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El Equipo de Palabras del Derecho

Reforma a la justicia no penal y constitucionalización del proceso: el lugar de los derechos, el poder y la democracia

Por Matías A. Sucunza (*)

Invitado especial en Palabras del Derecho

La constitucionalización del derecho es un fenómeno holístico y complejo. Holístico, porque conmueve la estructura misma del derecho y las prácticas que lo conforman. Complejo, porque no es un hecho definitorio ni definitivo, sino un proceso de construcción de sentido y disputa de poder.

La constitucionalización del proceso, como parte del fenómeno neoconstitucional, es un movimiento regional y universal. En mayor o menor medida, todos los ordenamientos jurídicos han repensado su ingeniería y arquitectura judicial y procesal al calor de los nuevos conflictos, derechos, bienes y valores constitucional y convencionalmente adoptados[1]

En el caso argentino, si bien la relación entre CN y proceso (derechos, poder y democracia) siempre estuvo presente, lo novedoso radica en la marca de agua que este nuevo proceso de constitucionalización trae. 

Este fenómeno reivindica el paradigma que el constituyente de 1994 sentó y que el contexto regional y universal de los derechos humanos consolidó. Un paradigma que pretende realizar los ideales regulatorios de la autonomía individual y autogobierno colectivo desde un plano de mayor y mejor igualdad real.   

Entre las modulaciones más significativas que este cambio paradigmático supone, destacamos:

1. El hecho que la CN convencionalizada adquiere un lugar central dentro del sistema de pluralidad de fuentes, que se interrelaciona con las restantes para aportar razones y criterios de autoridad en la resolución de conflictos.

En correlato con ello, dejamos de considerar a la ley autosuficiente, completa, clara u omnicomprensiva; relativizamos su valor como fuente predominante y excluyente; otorgamos a los principios y valores significación normativa; concebimos al régimen jurídico como sistema; y, rompemos con la pretensión de neutralidad del derecho como orden dado que rechazaba e invisibilizaba las vinculaciones políticas, morales o sociales de aquél o la falta de percepción de la cuestión constitucional como problema. 

2. La injerencia de la constitucionalización en términos de contenidos, los cuales se construyen a partir de la reafirmación de cierta tradición e identidad cultural latinoamericana.

Esta nueva concepción política del derecho contrasta con la individualidad, patrimonialidad, igualdad formal y el perfeccionismo eurocentrista ilustrado (blanco, propietario, católico, heterosexual y masculino) que recorría la fisonomía del Código Civil derogado y los arreglos interpretativos mayoritarios. 

La constitucionalización viene a dar respuesta a las distintas demandas e intereses que los movimientos y procesos sociales exigían dentro de una sociedad cada vez más mediatizada, compleja, plural, fragmentada y estructuralmente desigual. 

El reconocimiento de derechos individuales y colectivos que rompe con la individualidad como eje estructurante; la interdicción de la discriminación; la mayor reglamentación de derechos en clave igualitaria en una sociedad plural y multicultural; la creación de microsistemas en función de la identificación de sujetos estructuralmente desaventajados y bienes especialmente protegidos; la desmercantilización de los derechos fundamentales, son parte de este nuevo modelo.

3. El reconocimiento de una serie de principios provenientes preponderantemente del ámbito del derecho de los derechos humanos. Entre ellos, el enfoque de derechos, los principios pro homine, de progresividad y no regresividad, de indivisibilidad e interdependencia de derechos, la perspectiva de género y la construcción de sujetos, bienes y materias como categorías de tutela preferente. 

Estas herramientas resultan elementales porque constituyen directrices normativas fundamentales para entender el alcance y relación de las nuevas reglas sustantivas y adjetivas y su composición a la luz de las corrientes que conforman el marco constitucional-convencional. 

4. La centralidad de la labor interpretativa y redefinición de las autoridades interpretativas, lo cual supone visibilizar la importancia de la organización del poder y su directa vinculación con la protección y efectividad de los derechos en algún tipo de clave más igualitaria. 

5. La participación informada, igualitaria y efectiva en el ejercicio de poder estatal, la toma de decisiones públicas y rendición de cuentas. Ello conlleva romper con la lógica de espacios exentos de control y ámbitos de poder discrecional, admitiendo la necesidad de mayor y mejor injerencia y control ciudadano. 

6. La crisis de una serie de categorías jurídicas propias del siglo XVIII y XIX que seguían permeando el discurso jurídico. Entre ellas nos interesa destacar: 1. Lo público y privado; 2. Lo sustantivo y procesal; 3. Lo jurídico y político; 4. Lo judicial y político; 5. Lo individual y social; 6. Lo inquisitivo y dispositivo; 7. Lo inmediato y programático; 8. Controlable y no justiciable; 9. Unitario y federal; y, 10. Monismo y dualismo.

La crisis de estas categorías opera en cuatro sentidos. En primer lugar, reconociendo que esos dispositivos no existen más en tanto tales. En segundo término, asumiendo que es un error epistémico seguir pensándolas en términos dicotómicos, binarios y excluyentes. En tercer orden, entendiendo que deben pensarse de manera interrelacionada e integral, desde la conflictividad que pretenden resolver, con base en el esquema constitucional planteado y en miras a realizar sus objetivos y finalidades. En cuarto lugar, asumiendo que son conceptos dinámicos que se encuentran en constante proceso de deconstrucción y resignificación, cuya condición es meramente ordenatoria y no prescriptiva.

7. La potenciación de las garantías procesales, tanto por su revalorización como derechos en sí como por su condición de medios instrumentales para la realización efectiva de derechos. 

Como podemos advertir, el cambio de paradigma operado en la significación misma de la CN, resignifica las nociones de derechos, poder y democracia a partir de las cuales trabajábamos. 

En esa inteligencia, los derechos dejan de ser entendidos como necesidades para pasar a ser obligaciones jurídicas y, por ende, plenamente exigibles y justiciables. El poder-autoridad deja de ser entendida como una cuestión de imposición unilateral, rígida, forzosa y discrecional, para asumirla como el ofrecimiento de razones, diálogo, consenso y, especialmente, rendición de cuentas. La democracia deja de ser entendida como una forma de participación restringida, electiva, formal y periódica para concebirse como un mecanismo de deliberación y toma de decisiones públicas, igualitaria, informada, cotidiana y plural. 

La transformación de estas nociones repercute directamente en la razón de ser, sentido y alcance del PJ, juez y proceso. La idea individualista, privatista y eminentemente patrimonial que se tenía del proceso y del juez, dentro de una estructura y contexto donde los principales acuerdos sociales y económicos resultaban de la actividad autónoma de los individuos y donde los tribunales eran vistos como elementos complementarios del orden privado, cuya función principal era resolver disputas sobre las justas implicancias de las interacciones individuales[2], ya no existe más.

Siendo ello así, ¿cómo debo pensar al proceso en términos de derechos, poder y democracia a la luz de la constitucionalización producida? 

El marco desde el cual debo pensar al derecho al proceso y los derechos que en él se disputan, es el enfoque de derechos.

La matriz de entendimiento consiste en comprender que las personas no tienen necesidades sino derechos, los cuales son -al mismo tiempo- obligaciones jurídicas del Estado. Es decir, no son ya directrices ni políticas ni morales, sino jurídicas. Por tanto, plenamente exigibles y justiciables. Es cierto que los Pactos gemelos[3] vuelven a construir fórmulas de exigibilidad distintas. Sin embargo, aún en ese escenario, son plenamente justiciables y, siéndolo, controlables bajo los estándares e indicadores que se han instituido para saber si esos derechos (obligaciones jurídicas del Estado) se encuentran satisfechos. 

El (debido) proceso constitucional se consolida como derecho en sí. Ya no es un mero enunciado sino una prerrogativa que me permite exigir una serie de contenidos mínimos e insuspendibles sin los cuales no puede afirmarse la existencia de un proceso válido. 

Esto implica la transformación de ideas clásicas y la incorporación de nuevas. Por ejemplo, el traspaso de un sistema escriturario a la oralidad, la consolidación del plazo razonable como garantía constitucional, la utilización de un lenguaje comprensible o el deber de adoptar medidas en función de sujetos estructuralmente desaventajados. 

También explica el estado inconstitucional de cosas en materia de conflictos-derechos colectivos. Primero, por la omisión del legislador de reglamentar el derecho al debido proceso colectivo constitucional. Segundo, porque el proyecto que el Ejecutivo ha enviado al Congreso limita severamente el derecho al debido proceso colectivo en sí e, indirectamente, la justiciabilidad de todos los derechos que mediante él se exijan. 

Todas estas exigencias pasan a formar parte del núcleo duro del derecho al debido proceso (individual-colectivo) constitucional.

Ello debe complementarse con otra premisa consabida: el proceso es un medio para garantizar la protección de otros derechos. Por lo tanto, partiendo del mencionado enfoque, el proceso deberá reformularse en sí y como método para realizar de mejor manera la exigibilidad de las “necesidades” de justicia que en él se dirimen.  

Esto explica la concepción amplísima en torno a la legitimación y que su análisis no gire más en torno a categorías jurídicas (v.gr., derecho subjetivo o interés legítimo) sino en relación a la existencia de un caso. Implica que debamos acostumbrarnos a argumentar, producir y controlar información presupuestaria[4] para la toma de razones y discutir franca y abiertamente en torno al costo de un derecho[5].

Pero también supone que al procesar y decidir un conflicto los jueces deban: 

1. Tener en consideración que no existen jerarquías o generaciones de derechos, pues los derechos son indivisibles e interdependientes, de modo que no es factible pensar y ejercer unos sin los otros.  

2. Ponderar que dichos caracteres son condiciones normativas y, por tanto, imperativos legales insoslayables para ellos mismos. Ello les imposibilita realizar lecturas o convalidar reglamentaciones que jerarquicen o discriminen derechos y los constriñen a atender las preferencias constitucionalmente establecidas. 

3. Observar que la CN convencionalizada establece prioridades de reconocimiento y protección a ciertos sujetos y situaciones, lo cual tiene como correlato la asignación de los recursos correspondientes para satisfacerlos. 

4. Sopesar en el escrutinio de las “políticas públicas”, acciones y omisiones de las restantes funciones estatales la presencia, el alcance y el sentido de los principios de los derechos humanos y su compatibilidad constitucional-convencional [6].

5. Constatar que el menú de soluciones posibles en términos de construcción de decisiones públicas sopese categorías en función de grupos prioritarios. 

6. Controlar la asignación presupuestaria, sus prioridades y la compatibilidad con el plan de Estado que la CN como acuerdo social supone, desterrando como argumentos válidos las cuestiones presupuestarias abstractamente invocadas. 

7. Atender las interpretaciones de los distintos órganos del sistema universal y regional de derechos humanos contenidas en los disímiles instrumentos y decisiones, a fin de internalizar las lecturas y aplicaciones de ambos principios.

8. Abordar y resolver los conflictos desde una perspectiva pro persona, donde prime el control inexcusable de las garantías de mínima aun en contextos de restricción económica. 

9. Recordar que la respuesta a brindar no debe evaluarse en términos estrictamente económicos, sino en relación a la idoneidad de la solución con medidas transversales de costo mínimo (su calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso). 

10. Reconocer la inmediatez de la obligación y el nivel de desarrollo del país, su situación económica en ese momento -teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un período de recesión económica- y si el Estado intentó encontrar opciones de bajo costo, como criterios objetivos para controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Traeré a cuento un solo ejemplo. El caso “BAF”[7] fue el “Quisberth Castro” bonaerense. La diferencia era que esta mujer en situación de extrema vulnerabilidad, estaba demandando alimentación adecuada, vivienda y educación para sus cinco hijos. El juez de Primera Instancia rechazó la pretensión con base en argumentos vinculados al carácter programático de los derechos y la posible afectación presupuestaria. Ese mismo juez, vía amparo y en la misma época, otorgó tratamientos de fertilización o reproducción asistida, de internación domiciliaria y para la diabetes y la obesidad[8] por fuera de las reglamentaciones vigentes y sin alegar una sola palabra sobre las implicaciones presupuestarias. Ese juez, hoy es Camarista.

En relación al poder, el cambio debe operar en un doble sentido: como poder en sí (organización de poder) y como medio para (organización judicial). 

Respecto del primero, la reforma a la justicia no penal debe cambiar la matriz elitista, conservadora, oscura, burocrática y ajena a todo control con la que trabaja el Poder Judicial. No rinden cuentas de ningún tipo. Ni en su labor administrativa ni jurisdiccional. Los mecanismos existentes, por cuestiones de diseño y prácticas, no funcionan. Uno de los déficits centrales es que se controlan entre ellos o entre los propios grupos de poder estatal o fáctico. Es necesario abrir los mecanismos de control a la ciudadanía.

Tenemos una declaración de derechos del siglo XXI y una organización de poder del siglo XVIII[9]. El modo en que pensamos las instituciones es muy similar a como lo pensaban las élites liberales conservadoras del siglo XIX: poder concentrado, desconfianza en la ciudadanía, ausencia de controles y limitación a la participación popular. La organización de poder existente dificulta y contraría el ideal igualitario y democrático que el fenómeno de la constitucionalización consolida.

Pensemos que el enfoque de derechos en un sistema judicialista supone que todo conflicto, siendo de derechos, se discutirá en sede judicial. La política queda sometida a un discurso de derechos, donde las personas exigen derechos. Ello otorga un poder enorme a los jueces. ¿Qué mecanismos existen para que su actuar sea responsable?

Si tenemos una concepción de derechos con impronta democratizadora, social, progresista y horizontal no puede preservarse la otra parte de la CN de modo vertical, elitista, contramayoritario y cerrado a lo social. Las palancas del poder, la lucha por la exigibilidad de los derechos, están en la organización de poder.

La reforma a la justicia no penal es una oportunidad para reacondicionar la organización de poder con un compromiso serio con los derechos que gestiona. De allí que deba instaurarse un gobierno judicial amplio, participativo, transparente y horizontal.

Daré un solo ejemplo. La CSJN tiene ante sí la causa “Fundación Ciudadanos Independientes c/ San Juan, Provincia de, Estado Nacional y otros s/Acción ambiental meramente declarativa”[10]. Esta causa se inició en instancia originaria en el año 2009. El caso tiene por demandados a la Provincia de San Juan, el Estado Nacional, Barrick Gold Corporation y diversas empresas locales y subsidiarias que participan de la explotación de la mina de oro Veladero. El principal argumento de la demanda de FUCI es que la mina se encuentra ubicada en un área periglacial, circunstancia expresamente prohibido por la Ley de Glaciares N° 26639. La CSJN no se ha expedido sobre su competencia ni en relación a las medidas cautelares solicitadas desde el año 2009. 

En septiembre de 2015 ocurrió en Veladero el incidente ambiental más grave de que se tenga registro en la historia argentina: el derrame tóxico de más de 1.000.000 de litros de solución cianurada. El 08/09/2016 se produjo otro incidente similar en el mismo emprendimiento minero producto de la caída de un “bloque de hielo de aproximadamente una tonelada”. Se presentaron más de una decena de escritos denunciando estos hechos, exigiendo la resolución de la cuestión de competencia y cautelares. Las respuestas sistemáticas de la CSJN fueron “agréguese y téngase presente”, salvo un pedido de informes y otra dirigida a apercibir a la actora por supuestos excesos verbales en sus planteos. 

Al cierre de este trabajo, no existe resolución alguna sobre la competencia ni sobre los pedidos urgentes y cautelares efectuados[11].

En referencia al segundo, la reforma debe asumir que el sistema de justicia es una organización administrable, que la gestión judicial es un elemento esencial para el proceso y que debe transformarse radicalmente el modelo imperante. La forma de organización de los tribunales es la expresión técnico administrativa de la concepción de poder concentrada, elitista y oscura a la que aludimos.

El modelo de despacho judicial vigente se caracteriza por la discrecionalidad; falta de transparencia; amateurismo; anarquía; inexistencia de planificación, comunicación, información y retroalimentación; delegación; ausencia de rendición de cuentas tanto en su faz administrativa como jurisdiccional; y, confusión de actividades y responsabilidades. Favorece la corrupción y prácticas contrarias a la adecuada prestación del servicio de justicia. 

En ese sentido, es necesario crear una organización que escinda claramente la labor jurisdiccional de la administrativa; sea profesional; esté a cargo de un administrador especializado; tenga una estructura flexible; donde exista información, estándares, indicadores, procesos de trabajo homologados y responsabilidades precisas. Una organización planificada, monitoreada y evaluada según resultados, donde se genere información. Ello permitirá aprovechar las economías de escala, mejorar la realización (in)directa de derechos, reducir las contingencias y concentrar que el recurso más finito y caro del servicio (el juez o jueza) se dedique a su deber constitucional y a la única actividad en relación con la cual guarda especialidad: decidir.

El proceso como método de discusión racional opera sobre esta matriz. Por ello los cambios en la organización de poder y judicial son una exigencia ontológica pero también utilitaria: no es posible seguir admitiendo un sistema de administración de justicia que carece de todo tipo de control, del cual no tenemos información precisa (porque no la produce ni la brinda), donde nadie es responsable ni rinde cuentas. Pero tampoco es posible obtener un proceso de calidad y racional, si la organización de poder y su soporte administrativo está construido sobre una lógica del siglo XVIII. Está claro que existe una relación directa entre organización de poder, estructura judicial y eficacia del proceso. 

Por último, la idea de la democracia que la constitucionalización consolida, reconfigura al PJ, los jueces y proceso. 

Al PJ y a los jueces los desafía en su condición de autoridad. Esto es, en la forma en que se concibe y ejerce. La validez y legitimidad del sistema reside ahora en el marco dialogal que se promueve para la toma de decisiones, su transparencia, la posibilidad de contralor y el deber de rendir cuentas. La amplia legitimación o el destierro de la categoría de cuestiones políticas no justiciables hablan acerca de ese cambio. 

Sin embargo, la democratización de la justicia exige mucho más. Invita a pensar la habilitación de la actuación sin patrocinio gratuito para ciertos supuestos; la introducción de juicios por jurados para cuestiones de trascendencia institucional o pública (por ejemplo, fusiones societarias vinculadas a medios de comunicación masiva); o, la construcción de esquemas dialógicos para el ejercicio del control de constitucionalidad o la ejecución de sentencias en casos colectivos, que logren reconfigurar los problemas constitucionales de la última palabra y la acumulación de sentidos[12].

Respecto del proceso, este se reconfigura como un espacio hábil e idóneo para dar razones públicas, de manera informada y en condiciones de igualdad. Ello implica que en ciertos supuestos la decisión deba construirse a partir de argumentos de sujetos ajenos al proceso, pero cuyas razones públicas son ineludibles.

Necesitamos visibilizar de manera definitiva el poder que la función judicial detenta. Ello implica entender al proceso de toma de decisión como un medio dialógico y cooperativo; repensar el alcance de su intervención; y, qué, cómo y cuáles razones se dan en la rendición de cuentas. El proceso deja de ser visto como un espacio apolítico. El litigio se convierte en un foro político explícito y el tribunal en un engranaje del proceso político-jurídico.

Como señala UCIN, se podría ver al proceso judicial como un “micro-cosmos democrático” del Estado de Derecho, con connotaciones de libertad, igualdad y participación, a través del contradictorio, en un clima de legalidad y responsabilidad. Así, se puede asumir que la propiedad deliberativa de la democracia debe ser transversal a todos los poderes del Estado, siendo un modo de gobernar y hacer política, dando razones públicamente de las decisiones que se adoptan e incorporando, en la mayor medida posible, la voz de los diversos sectores afectados[13].

Pensemos en la causa “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”[14]. La decisión involucró cuestiones de relevancia institucional, política, social y jurídica, tales como la determinación del sistema de fuentes de derecho, su alcance e interpretación, los criterios de autoridad imperantes y su incidencia en la exigibilidad y justiciabilidad de derechos. Si esta decisión expresó un desacuerdo significativo sobre esos aspectos y nuestra pertenencia al sistema interamericano al desafiar la obligatoriedad de las decisiones de la CIDH, ¿cómo se supone que nosotros el pueblo participamos en ella? ¿Cómo somos parte? ¿Cómo controlamos esta u otra decisión? No se activó ninguno de los mecanismos instituidos por la propia CSJN para robustecer la participación o mejorar su legitimidad[15]. Existía una regla interpretativa previa de la CSJN que postulaba lo contrario. ¿Qué dice la Corte acerca de ello? ¿Cómo se explica su apartamiento? Los votos mayoritarios y concurrentes no se hacen cargo de nada. Ni siquiera se los cita. Lorenzetti y Highton de Nolasco integraban la otra mayoría y ahora aparecen firmando la decisión sin siquiera dar un solo argumento que explique su cambio[16].

La CSJN reglamentó formas de participación (amicus o audiencias públicas), que utilizó cuándo y cómo quiso, siendo contadas las veces que siquiera citó su realización o se hizo cargo de algún tipo de argumento. La investigación desarrollada por Benedetti y Sáenz en ese sentido es elocuente. Se destacan como elementos definitorios de la misma, la discrecionalidad en el uso, su subutilización, la obliteración de voces y la asimetría de trato[17]. Es imprescindible que la reforma judicial imponga reglas claras, objetivas, exigibles y controlables.

El plan de reforma a la Justicia comúnmente conocido como “Programa Justicia 2020” que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina está llevando adelante adolece de serios déficits. No se está construyendo sobre base empírica; no existe un espacio plural, horizontal e inclusivo de discusión. En la propia plataforma virtual creada se filtran los documentos y aportes en función de ciertos intereses. En la mesa que emitió el proyecto de ley de procesos colectivos no había ningún representante de la sociedad civil u organización de derechos humanos, pero sí de la banca financiera, aseguradoras o estudios jurídicos corporativos; y, su lectura y concepción en clave de derechos, poder y democracia pareciese estar en tensión con la que la CN propone como ideario. El proyecto sobre procesos colectivos es una síntesis elocuente de ello. El hecho que el eje institucional tampoco traiga previsiones seria en torno a la transformación de la organización de poder del aparato judicial también.

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(*) Abogado (UNLP) 

Ilustración: Pablo Motta. Web: www.motteka.blogspot.com

[1] Muestra de ello, es lo establecido por el propio artículo 1 del Código de Proceso Civil brasilero.  

[2] CHAYES, Abram, El rol del juez en el litigio de interés público, Traducción al español de Olivia MINATTA y Francisco VERBIC, en Revista de Processo Nº 268 (junho 2017).

[3] Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[4] El presupuesto es un instrumento de intervención política que procura la consecución de los objetivos y fines del Estado, cargado ideológicamente y no un mero documento contable. En él se precisan las líneas del plan de gobierno, desagregando cada una de las acciones a desarrollar y distribuyendo los recursos existentes para su satisfacción. El hecho de que sea una construcción política no debe hacernos perder de vista que debe corresponderse con el plan institucional que la propia Constitución y marco convencional recogen. Esto importa asumir que, al proyectarse, discutirse y sancionarse el presupuesto, deberían observarse los distintos parámetros que hemos señalado en los puntos antecedentes con relación a las prioridades constitucional y convencionalmente asumidas.

[5] Todo derecho tiene un costo. Como señalan HOLMES y SUNSTEIN “afirmar que un derecho tiene un costo es confesar que tenemos que renunciar a algo a fin de adquirirlo o conservarlo. Ignorar los costos deja convenientemente fuera del cuadro ciertas concesiones dolorosas. [...] Atender el costo de los derechos plantea una cantidad de cuestiones adicionales, no solo acerca de cuánto cuestan sino también sobre quién decide cómo asignar nuestros escasos recursos públicos para protegerlos y para quién” (HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass, R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Buenos Aires, Siglo Veintiuno, 2012, pp. 34-51).

[6] Nadie tiene un derecho adquirido a la permanencia de las leyes. Sin embargo, el enfoque de derechos supuso la introducción de una serie de reglas y principios que reformulan esa regla y el ejercicio de poder de las autoridades democráticas. Entre otros, los principios de no regresividad y progresividad. Ello supone que las leyes vigentes y las interpretaciones que las autoridades han realizado (por caso, la propia CSJN) constituyen pisos de mínima en la protección y realización de derechos. Por lo tanto, las autoridades democráticas tienen plenas facultades para modificar las leyes a futuro, siempre y cuando la modificación operada mejore el nivel de protección de los derechos que las leyes e interpretaciones precedentes garantizaban. De otro modo, el Estado estaría tomando decisiones que suponen contrariar el marco constitucional-convencional de los derechos humanos.

[7] SCBA, A-70.138 "B. A. F. y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", sent. del 3/7/2013.

[8] Juzgado Civil y Comercial Nº 11 del Departamento Judicial La Plata, "López Brusa Lucrecia c/ IOMA s/ amparo" (Expte. 80.498, sent. del 14/8/2009); "Arluna Susana Beatriz c/IOMA s/Amparo" (Exp. Nº 80.447, 13-03-09); o, "Álvarez Gregoria Francisca c/ IOMA s/ amparo", res. del 15/10/2008

[9] Como señala GARGARELLA, “lo que hicieron estas nuevas Constituciones fue, en todo caso, un esfuerzo importante para incorporar demandas e integrar grupos sociales, hasta entonces básicamente postergados por el constitucionalismo: desde los grupos indígenas a los grupos de consumidores, desde las demandas de género a las demandas multiculturales. No obstante, las nuevas Constituciones permanecieron, en un sentido importante, idénticas a lo que ya eran. Ellas siguieron afirmando su vocación democrática e inclusiva en la sección referida a los derechos, y su vocación jerárquica y verticalista en la sección referida a la organización del poder. En resumen, ya entrados en el siglo XXI, puede afirmarse que, después de doscientos años de vida constitucional, el legado liberal-conservador del siglo XIX resultó modificado de un modo relevante, a la vez que resultó preservado, también, de un modo relevante” (GARGARELLA, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz Editores, Madrid, 2014, p. 354). 

[10] Expte. Nº CSJ 121/2009 (45-F)/CS1, Originario.

[11] SUCUNZA, Matías y VERBIC, Francisco, La CSJN y el art. 32 de la Ley General del Ambiente: una práctica arbitraria que se consolida, ReDA, en prensa. Un informe detallado de la causa desde el derrame tóxico de septiembre de 2015 aquí.

[12] Por ejemplo, el artículo 19 de la CN, el cual contiene en su seno el más fuerte compromiso liberal con la moral personal -el de la moral privada entendida en línea con la noción de “daño a terceros”- y el más fuerte condicionamiento conservador sobre la misma -que la conducta no afecte el “orden y la moral pública” (ver GARGARELLA, Roberto, Reconstruyendo…, ob. cit.).

[13] UCIN, María Carlota, Dimensión democrática y deliberativa del proceso, ponencia presentada en el Congreso Nacional de Derecho Procesal, AADP, Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 2017.

[14] CSJN, 368/1998 (34-M), "Ministerio de Relaciones Exteriores”, ob. cit.

[15] SUCUNZA, Matías, Soberanía judicial: la (des)obediencia como reafirmación de autoridad, Revista de Derecho Público (Tomo 1), Editorial Rubinzal Culzoni, Tomás Hutchinson y Horacio Daniel Rosatti (Directores), julio de 2017.

[16] Ver CSJN, "Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa 'Carranza Latrubesse, Gustavo cl Estado Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del Chubut' y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV 'Carranza Latrubesse, Gustavo cl Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia del Chubut'”, sent. del 6-VIII-13, voto de los Dres. Highton de Nolasco y Lorenzetti, Considerando 10 y 11.

[17] BENEDETTI, Miguel Ángel y SÁENZ, María Jimena, Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2016.

Cambios en las Fuerzas Armadas: jaque al consenso democrático

Por Matías Poltorak

Invitado especial en Palabras del Derecho

El decreto reglamentario de la ley de Defensa Nacional publicado en el boletín oficial rompe con el pacto fundacional de la democracia reinstaurada en 1983. Luego de la dictadura cívico militar donde se cometieron los peores crímenes contra la humanidad como el plan sistemático de secuestros, torturas, violaciones, asesinatos y desapariciones, y el robo de bebés, hubo un acuerdo entre las principales fuerzas políticas del país de separar claramente la defensa nacional de la seguridad interior para evitar que pudieran repetirse hechos de aquella naturaleza. 

De manera unilateral, la administración de Mauricio Macri impulsa, a través de la modificación del decreto Nº 727/2006, la ruptura del consenso democrático que estuvo vigente durante décadas y que se robusteció con el correr de los gobiernos, porque las leyes y reglamentaciones que dotaron de virtualidad a esta filosofía se fueron dictando a lo largo de diferentes ejecutivos de turno con distintas composiciones parlamentarias. 

Desde una mirada jurídica, el decreto 683/2018 firmado por Mauricio Macri, Marcos Peña y Oscar Aguad es contrario a la constitución. La ley Nº 23.544 de Defensa Nacional promulgada en 1988 fue sancionada bajo el paradigma de limitar el rol de las Fuerzas Armadas a la defensa de agresiones externas y para excluirlas de cualquier intervención en el orden interno. Al eliminar, en esta nueva reglamentación, la prohibición expresa de que las FFAA participen en “actividades relativas a la producción de inteligencia, hipótesis, supuestos y/o situaciones pertenecientes al ámbito de la seguridad interior” y al permitirles intervenir en las fronteras, aguas jurisdiccionales y objetivos estratégicos cuando ello sólo era rol privativo de la Gendarmería y la Prefectura, se está violando el espíritu de la norma en contradicción con el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional.     

Asimismo, aunque el nuevo decreto en el plano formal sólo modifica un decreto reglamentario (y elimina una resolución administrativa), en su contenido mencionado en el párrafo anterior va mucho más allá alterando el espíritu de la norma que reglamenta, y modificando también lo dispuesto en las leyes Nº 24.059 de Seguridad Interior y Nº 25.520 de Inteligencia Nacional. También cabe resaltar que según la Constitución Nacional es facultad del Congreso “proveer a la seguridad de las fronteras” y “fijar las Fuerzas Armadas en tiempos de paz”. De modo que realizar estos cambios por decreto es abiertamente inconstitucional, sin mencionar que una modificación de esta envergadura amerita un debate parlamentario por respeto a las instituciones y los cimientos republicanos de la Nación. 

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede evitar soslayar los riesgos que implica esta reforma al margen del plano estrictamente jurídico. El modus operandi de los gobiernos totalitarios fue apelar a la construcción de un enemigo externo a los intereses nacionales para legitimar una represión y ataque sin respeto a los derechos más elementales de las personas. En busca de un andamiaje institucional que intentara impedir que algo así pudiera repetirse, el decreto Nº 727/2006 dispuso que las FFAA sólo podían actuar ante “agresiones de origen externo perpetradas por fuerzas armadas pertenecientes a otro/s Estado/s”. El nuevo decreto sólo habla de “agresiones externas” quitando el requisito de que deba ser otro Estado, habilitando así la posibilidad de que se vuelva a legitimar un vejamen a los derechos de la población civil en virtud de una supuesta agresión externa. Se elimina la separación entre la defensa nacional y la seguridad interior en una alineación con los intereses geopolíticos de los Estados Unidos, y se genera un marco tendiente a una mayor represión de la conflictividad social y el uso de la inteligencia militar para hacer espionaje interno. 

Por otro lado, el nuevo decreto deroga el decreto Nº 1691/2006 que consistía en una serie de directivas para la organización de las FFAA y su formación en un marco de clara separación entre defensa nacional y seguridad interior. Eliminar los roles, funciones y directivas que se disponían en ese decreto faculta a cambiar sustancialmente la formación y la función de las fuerzas de la defensa nacional, pudiendo entrenarlas para objetivos internos que por lo general perjudican a la sociedad civil, y dejarlas sin herramientas para la que era su misión principal: la defensa nacional. 

Por último, deben señalarse una serie de consideraciones. Las distintas formas del terrorismo internacional suelen tener detrás financiamiento estatal, de modo que no parecía necesaria tal modificación. Igualmente, si se observan las modalidades terroristas desde al atentado a las Torres Gemelas en adelante, no se utiliza equipamiento militar. De manera tal que más que las Fuerzas Armadas, para repeler un eventual ataque de esas características basta con las fuerzas federales y la Agencia Federal de Inteligencia. En cuanto al narcotráfico, las Fuerzas Armadas no están preparadas para afrontar esa tarea y no resulta eficiente desnaturalizar su función. Es la Gendarmería la que debe intervenir y si existiera información de que hay una situación crítica en alguna frontera, es cuestión de fortalecer los recursos humanos y materiales en esa zona crítica sin modificar la legislación. Tampoco puede dejar de advertirse que países que han llevado adelante iniciativas como las que aquí se proponen han tenido resultados calamitosos, siendo el mayor exponente México donde desde que se habilitó a las Fuerzas Armadas a intervenir en cuestiones vinculadas al narcotráfico, ha habido más de 230.000 homicidios, desapariciones de personas, se ha corrompido a la institución militar, y el aumento exponencial de la violencia no significó una reducción de la actividad delictiva vinculada a las drogas.   

Una democracia se robustece con políticas de estado fruto del consenso. La política en torno a limitar el rol de las FFAA y excluirlas de intervenciones internas ha sido un valioso aporte a la paz, armonía y respeto a los derechos elementales. Barrer este pacto fundacional de forma unilateral sin un debate parlamentario con motivaciones poco convincentes y de nula comprobación fáctica implica un retroceso preocupante de la calidad democrática y la solidez institucional del país. 

Personas con Discapacidad y el Derecho a la Educación Inclusiva

Por Juan Ignacio Rosello (*)

Invitado especial en Palabras del Derecho

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Al mismo tiempo en el que cambió el paradigma acerca de cómo entender la discapacidad también lo hizo la forma de su abordaje. Fue así entonces como se superaron o dejaron de lado miradas médicas y/o asistenciales y se comenzó a entender y abordar a la discapacidad desde la óptica de los derechos humanos. En el ordenamiento jurídico internacional se pasó de la negación de derechos o de su ejercicio, situación en la cual la persona con discapacidad era objeto de asistencia, a otra en la cual se le reconocieron los derechos y este gran colectivo compuesto por las personas con discapacidad paso a ser sujeto de derechos humanos.

Como consecuencia de ello sobrevino la adopción de diversos tratados internacionales (Declaración de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre otros) que entre sus fines tienen la protección de los derechos de las personas con discapacidad y su no discriminación. 

En particular hay que mencionar a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sancionada el 13 de diciembre de 2006 en la sede de Naciones Unidas, aprobada por nuestro país a través de la ley 26.378 y con jerarquía constitucional desde el 19 de noviembre de 2014 cuando se sanciono la ley 27.044. La aprobación de esta significo la adopción del modelo social de la discapacidad el cual considera que las causas que dan origen a la discapacidad no son religiosas ni científicas, sino que son preponderantemente sociales. Se parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción y un modo de opresión social y el resultado de una sociedad que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad[1]. Postura sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" donde explico que: 

"… La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertadas. En las Convenciones mencionadas se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de u a deficiencia física, intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de limites o barreras que comúnmente que encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras , actitudinales o socioeconómicas” [2] 

También cabe destacar que la CDPD brinda una amplia clasificación de las personas con discapacidad y reafirma que todas las personas con todos los tipos de discapacidad deben poder gozar de todos los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en ellos y en los demás tratados de derechos humanos.

Dentro de estos derechos fundamentales encontramos en el artículo 24 de la CDPD al derecho a la educación. En él se afirma que los estados partes deberán asegurar un sistema educativo inclusivo, más precisamente en el apartado 2.b de dicho artículo el cual dispone que: “…Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan”. Postulado que da origen al modelo de educación inclusiva que se opone al modelo clásico que podemos llamar de “educación segregada”. Este último se caracteriza por asignarle a cada niño o niña una educación determinada, la cual es acorde a sus capacidades físicas e intelectuales. Bajo este modelo un niño sordo, ciego o con una discapacidad intelectual debe asistir indefectiblemente a las llamadas “escuelas especiales”.

La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO– define al modelo de educación inclusiva en su documento conceptual de la siguiente manera: “La inclusión se ve como el proceso de identificar y responder a la diversidad de las necesidades de todos los estudiantes a través de la mayor participación en el aprendizaje, las culturas y las comunidades, y reduciendo la exclusión en la educación. Involucra cambios y modificaciones en contenidos, aproximaciones, estructuras y estrategias, con una visión común que incluye a todos los niño/as del rango de edad apropiado y la convicción de que es la responsabilidad del sistema regular, educar a todos los niño/as ¨

Este nuevo paradigma de la ciencia de la educación parte de la premisa de que cada niño/a tiene características, intereses, capacidades y necesidades de aprendizaje distintos y deben ser los sistemas y programas educativos los que están diseñados para dar respuesta a la amplia gama de necesidades que presenta cada uno de ellos. Entre sus principios podemos mencionar: 1) Todos los niño/as pueden aprender 2) Todos los niño/as asisten a clases regulares, con pares de su misma edad, en sus escuelas locales 3) Todos los niño/as tienen derecho a participar en todos los aspectos de la vida escolar 4) Todos los niño/as reciben programas educativos apropiados 5) Todos los niño/as reciben un currículo relevante a sus necesidades 6) Todos los niño/as reciben los apoyos que requieren para garantizar sus aprendizajes y su participación 7) Todos los niño/as participan de actividades co-curriculares y extra curriculares 8) Todos los niño/as se benefician de la colaboración y cooperación entre su casa, la escuela y la comunidad.

La adopción de este nuevo paradigma implico dejar de lado también la simple integración o colocación física del alumno con una discapacidad en la escuela común sin garantizarle una adecuada atención acorde a sus necesidades y capacidades.

Este cambio en la manera de entender a la educación con relación a las personas con discapacidad tuvo su acogida en el sistema educativo nacional como provincial. A nivel nacional en el año 2016 - en cumplimiento de la Ley de Educación Nacional N° 26.206 - el Consejo Federal de Educación aprobó la Resolución CFE N° 311/ 16 cuyo objetivo es propiciar las condiciones para la inclusión escolar al interior del sistema educativo argentino para el acompañamiento de las trayectorias escolares de los/as estudiantes con discapacidad.

En tanto que en la Provincia de Buenos Aires en diciembre de 2017 la Dirección General de Cultura y Educación dicto la Resolución 1664/17 – la cual conto con la aprobación del Consejo General de Educación – que derogo la Resolución 4635/11 que aprobó el documento “La inclusión de Alumnas y Alumnos con Proyectos de Integración en la Provincia de Buenos Aires” y aprobó el documentos “Educación Inclusiva de Niñas, Niños, Adolescentes, Jóvenes, Jóvenes Adultos con discapacidad en la Provincia De Buenos Aires”

A modo de cierre podemos decir que este modelo de educación asegura que todas las personas –sin importar sus capacidades socioeconómicas, físicas o intelectuales– puedan acceder y ejercer su derecho humano a la educación contando para ello con los apoyos necesarios que le permitan alcanzar su máximo desarrollo académico y social. 

Pero también hay que decir que para que en la práctica esto se lleve a cabo es necesario un Estado presente que aumente las partidas presupuestarias a la educación en sus tres niveles (es necesario contar con un gran número de profesionales no basta solo con el docente de grado, para que este realmente funcione es preciso con contar con la ayuda de psicopedagogos, trabajadores sociales y psicólogos) y que se lleven a cabo transformaciones sociales, económicas y políticas que reviertan las deficiencias estructurales que generalmente padecen las personas con discapacidad, situación que en estos tiempos lejos está de concretarse. 

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(*) Abogado UNLP

[1] Olmo Juan Pablo, “ Procesos Sobre el Ejercicio de la Capacidad Juridica”,  Revista de Derecho Procesal Ed. Rubinzal Culzoni 2015- 2 Procesos de Familia”

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sent. Del 28-11-2012, serie C N° 257, párrs 290 y 291 en Ornella Piccinelli y Francisco Verbic, “ Determinación de la Capacidad de las Personas en el Código Civil y Comercial: Ajustes Necesarios a los Procesos de Declaración de Incapacidad”, Revista de Derecho Procesal Ed Rubinzal Culzoni 2016- 1 Capacidad, representación y legitimación.

Ingreso (igualitario y democrático) al Poder Judicial de la Nación

Por Lucas José Zudaire (*)

Del equipo Palabras del Derecho

El caso “Romero Verdún”[1] Otro paso en falso, y van… cinco años.

La reforma

Para analizar lo sucedido en la causa en comentario, en primer lugar hay que dejar sentado lo siguiente. La reforma al Poder Judicial es algo que se aspira, al menos en los dichos, desde distintos sectores, hasta tal punto que lo exige el propio presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2].

En los hechos, todo aquel que públicamente refiere al tema, menciona como una herramienta positiva la de establecer un mecanismo que asegure la igualdad en el acceso del personal al Poder Judicial.

El ingreso democrático e igualitario es uno de los pilares de la última reforma propuesta en el año 2013. En aquel entonces, el Poder Ejecutivo presentó un paquete de seis proyectos de ley que incluía la reforma al Consejo de la Magistratura; una regulación especial para las medidas cautelares frente al Estado; el ingreso democrático al Poder Judicial; la publicidad de los actos del Poder Judicial; la creación de las Cámaras de Casación; y, la obligación de presentar Declaraciones Juradas.

Si bien algunos de esos proyectos siguieron el derrotero de la discusión respecto de su constitucionalidad en los tribunales, la Ley n° 26.861 no tuvo observaciones de ninguna índole.-

La ley

La mentada norma, sancionada el día 29 de mayo de 2013 y promulgada el 31 del mismo mes y año, se denominó “Ingreso democrático e igualitario de personal al Poder Judicial de la Nación y al Ministerio Público de la Nación”[3], y se planteó como objeto regular el ingreso democrático e igualitario de personal los órganos antes mencionados, mediante el procedimiento de concurso público[4].

En lo sustancial, establece que solo se puede ingresar como empleado y personal de maestranza y oficios en el cargo de menor jerarquía y como funcionario en los cargos letrados, mediante el sistema de concursos, a excepción de los funcionarios y empleados de la CSJN, y funcionarios y empleados que dependen directamente de la estructura central de gobierno y administración de la Procuración General de la Nación (PGN), de la Defensoría General de la Nación (DGN) y del Consejo de la Magistratura (CM)[5].

Para el ingreso como personal de maestranza y oficios o empleado, reitera la necesidad de acreditar la idoneidad requerida para el cargo, que se verificará a través de concurso público; además de un mínimo de base de estudios aprobados y aptitud psicotécnica, sin perjuicio de otros requisitos que puedan exigirse a quienes desempeñen tareas que requieran de conocimientos técnicos especiales. A ello se suma la exigencia de título universitario de abogado graduado en universidad nacional pública o privada oficialmente reconocida o extranjera con título debidamente homologado por el Ministerio de Educación para quienes concursen para ocupar cargos letrados (arts. 6, 7 y 8).

La citada norma designa como autoridad de aplicación a la CSJN para los concursos llevados a cabo para el ingreso al PJN. 

Como dijimos, la Ley n° 26.861 fue sancionada y promulgada en mayo de 2013, durante dicho año la CSJN dictó dos Acordadas por las que se aprobó el “Formulario de inscripción como postulante a ingresar al Poder Judicial de la Nación”[6], y se estableció que la propia Corte, sancionaría la reglamentación del procedimiento de concursos previsto para el ingreso[7].

Durante el mes de mayo del corriente año, a modo de “festejo” por su quinto aniversario el máximo tribunal es demandado por un abogado postulante a ingresar al PJN, quien interpuso una acción judicial por la afección al derecho a un ingreso igualitario en dicho estamento público, en razón de la falta de reglamentación de la ley que lo consagra.

La demanda

El abogado Iván Fernando Romero Verdún inició una acción de amparo colectiva, en la que específicamente solicita se condene a la CSJN, en su carácter de autoridad de aplicación, a reglamentar la Ley N° 26.861, de manera que permita su puesta en funcionamiento[8].

Entre otras cuestiones aborda los antecedentes descriptos en los dos primeros separadores; la judiciabilidad de los actos emanados en el ejercicio de las funciones típicamente administrativa de la CSJN; los derechos constitucionales y convencionales vulnerados, haciendo especial hincapié en el derecho a la igualdad; la procedencia de la vía del amparo; la legitimación individual y colectiva; etc. etc..

En particular respecto de este último tópico, el accionante se presenta por derecho propio y en representación del colectivo integrado por los abogados interesados en ingresar a trabajar legítimamente en el Poder Judicial de la Nación, sujetos afectados en su derecho al acceso igualitario.

Justifica su legitimación individual en su calidad de afectado y, la legitimación colectiva en la afección del derecho de incidencia colectiva referente a derechos individuales homogéneos, que entiende se deriva del tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, citando al efecto el caso “Halabi”.

Finalmente, señala que se encuentra vigente la ley que genera la obligación del órgano de dictar la reglamentación pertinente y, que trascurridos cinco años dicho incumplimiento excede cualquier tipo de justificación y razonabilidad. Por ello, al existir un mandato normativo expreso, configurada la omisión por parte de la autoridad de aplicación y producida la vulneración del derecho, procede la declaración de inconstitucionalidad omisiva por parte de la CSJN.

La sentencia

El titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal n° 9, Pablo Cayssials, rechazó in limine la acción colectiva intentada por el señor Iván Francisco Romero Verdún por considerar que no cuenta con legitimación para promover un proceso colectivo[9].

Para así decidir, el juez inferior consideró  que no aparecen reunidos los recaudos necesarios para configurar la existencia de un caso o controversia actual o concreta, por no haber demostrado el actor un interés individual calificado, ni un interés suficientemente concreto y directo del colectivo cuya protección se intenta, así como tampoco la afección de derecho alguno, sino solo un mero interés en la legalidad. No basta cualquier interés; concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado.-

En relación a ello, cita antecedentes del máximo tribunal de la nación en los que se expresó que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de los recaudos que hacen a su viabilidad (identificación del grupo afectado, idoneidad del representante y existencia de un planteo que involucre cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el grupo -in re “Halabi”, “Consumidores libres”-) y,  que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia -Fallos 339:1223-, a los que define como aquellos en los que se persigue la determinación del derecho o prerrogativa, ante la existencia de una lesión actual o una amenaza inminente a dicho derecho o prerrogativa –Fallos 331:2257-, el que debe fundarse en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante -Fallos 324:2381-.

Una vez más tuvo el Poder Judicial la oportunidad de poder dar un paso en el camino hacia el ingreso democrático e igualitario y eligió dar el paso nuevamente hacia atrás. Nos encontramos ante otro antecedente negativo para la implementación de una herramienta que, como antes dijimos, desde lo discursivo es defendida por todos, en favor de la igualdad y a la transparencia.

Reflexiones finales

Desde un inicio, el PJN encontró estrategias para no implementar el ingreso igualitario y democrático. En un primer momento, ¿cómo hacer para no aplicar la ley? La CSJN, autoridad de aplicación de la misma, no la reglamenta; ¿y si alguna persona inicia una acción judicial para que se ordene cesar en la omisión a la autoridad administrativa? ¿Cómo hace un juez de grado para sortear el compromiso de ordenar que la CSJN cumpla con una ley? Se acude a algún vicio en recaudos que hacen a la admisión formal o presupuestos necesarios para el tratamiento o no, y así evitar el análisis del fondo de la cuestión, bajo la reiterada frase en mérito de lo precedentemente expuesto no resulta conducente expedirse con relación a los restantes requisitos de la acción colectiva intentada. 

Para el juzgador, a un abogado aspirante a ingresar a trabajar en el Poder Judicial, legítimamente, por concurso público, la falta de aplicación de la ley que lo establece, no le afecta concreta y actualmente ningún derecho, ni representa un interés suficientemente concreto y directo del colectivo al que pertenece como tal. No puede reclamar por la aplicación de una ley que regula el ingreso a un lugar de trabajo al que él aspira. Al respecto solo tiene un mero interés por la legalidad.

Analizando el fallo, Francisco Verbic pregunta “¿por qué sostiene la sentencia que el actor esgrime un ‘mero interés en la legalidad’? ¿Por qué afirma que no hay ‘una afectación concreta y actual de derechos’? ¿Cómo puede sostener que ‘no es posible extraer de la pretensión la existencia de un interés suficientemente concreto y directo del colectivo cuya protección se intenta’?”; para terminar concluyendo que “(n)o hay argumentos que expliquen esas conclusiones.  Se trata de afirmaciones dogmáticas, carentes de motivación y arbitrarias por desentenderse del modo en que fue planteada la pretensión colectiva. Me parece evidente que el interés invocado por el actor es “diferenciado” con respecto al interés que podría tener el resto de la ciudadanía en que se cumpla la ley” [10].

Es el Poder Judicial, encabezado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que no demuestra el más mínimo interés por la legalidad.  

Resulta que para dicho Poder, como diría el Profesor Tomás Hutchinson, la ley no es una regla de conducta general y obligatoria, sino una “sugerencia”[11].

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[1] Causa n° 38235/2018 “Romero   Verdún,   Iván   Fernando   c/   Corte   Suprema   de Justicia de la Nación s/ Amparo Ley 16.986”. Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n° 9 . 

[2] Al respecto, ver el discurso del Presidente de la CSJN en el acto de inicio del año judicial, del día 6 de marzo del corriente https://bit.ly/2IQ7IHi  (vía CIJ)

[3] Cabe aclarar que en estas líneas solo haremos mención a lo sucedido respecto del PJN, ya que al mismo refiere el caso en examen.

[4] Ver artículo 1° de la Ley n° 26.861

[5] Ver artículos 3 y 4 de la Ley n° 26.861

[6] Acordada 49/2013. Ver en el siguiente link: https://bit.ly/2snT3gB 

[7] Acordada 26/2013. Ver en el siguiente link: https://bit.ly/2skgbw8

[8] Para acceder a la demanda: http://tiny.cc/6pkuty vía Palabras del Derecho

[9] Fallo completo: https://bit.ly/2KD0GdV .  

[10] “Legitimación, interés directo y configuración de causa o controversia colectiva en la sentencia que rechazó el amparo promovido ante la ausencia de reglamentación de la Ley N° 26.861: ¿Si no es un abogado, quién entonces? (*FED)” https://bit.ly/2KsDFeB Por Verbic, Francisco en su blog Class Actions en Argentina: classactionsargentina.com/  

[11] Hutchinson, Tomás “Régimen de procedimientos administrativos. Ley 19.549”. Ed. Astrea, Buenos Aires – Bogotá – Porto Alegre, 2007, en el prefacio a la décima edición. .