Acceso Democrático al Poder Judicial Federal y la Responsabilidad Internacional Subyacente

Por Gaspar Tizio (*)

Invitado Especial en Palabras del Derecho

A más de dos años de su sanción, la Ley de Ingreso Democrático al Poder Judicial Federal, sigue sin ser aplicada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha reglamentado el mecanismo para la selección de los aspirantes a cargos en todo el territorio nacional, y ello podría llegar a tener consecuencias ante organismos internacionales.

El 31 de mayo del año 2013 fue promulgada la ley 26.861, conocida como de acceso democrático al Poder Judicial. Dicha ley, dispuso un mecanismo de ingreso democrático e igualitario, para todo el personal del Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación, el cual fue claramente explicado en publicaciones anteriores de Palabras del Derecho. A más de dos años de su entrada en vigencia, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Fiscal nacionales, han instrumentado diferentes mecanismos para cumplir con lo establecido en la ley, y por ello podemos encontrar flamantes empleados de ambos organismos, que han ingresado por alguno de los mecanismos previstos por la normativa.

Diferente es el caso del Poder Judicial Federal. Mediante la acordada 49/2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su función de órgano de superintendencia, delegó en las Cámaras Nacionales y Federales la recepción de los formularios de ingreso de los interesados en ser parte de dicho organismo, y estableció que durante el mes de marzo de 2014 se recepcionarían los mismos. Las Cámaras de todo el país recibieron los formularios de postulantes a los diferentes cargos, a lo largo de todo el mes de marzo de 2014. Finalizado este primer paso previsto por la ley nacional, el segundo escalón del procedimiento hubiese sido –al menos en los términos de la ley 26.861–, publicar la lista de aspirantes a los diferentes cargos dentro de los 5 días de finalizada la inscripción. Esto nunca sucedió. A más de un año del cierre de la inscripción –un año y 7 meses para ser exactos–, ni una sola Cámara de Apelación de todo el país dio a conocer los nombres de aquellos que integran la nómina de postulantes a ingresar al Poder Judicial de La Nación, en cualquiera de sus cargos, incumpliendo la Ley de Acceso Democrático, pero respetando la voluntad de la Corte Nacional.

¿Es posible que este incumplimiento genere responsabilidad internacional para el estado Argentino?

Los incumplimientos

Falta de reglamentación del procedimiento administrativo

Con el paso del tiempo, los postulantes comenzaron a indagar –informalmente– y a reclamar –formalmente– por el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, en favor de sus derechos como postulantes al concurso. Y dentro de este universo se encontraba alguien que obtendría respuesta de la propia Corte Suprema de Justicia de La Nación; Un ciudadano Chaqueño se presentó ante La Cámara Federal de Resistencia exigiendo la publicación de las listas en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la ley. Dicho reclamo fue elevado por la propia Cámara ante la CSJN, la cual a través de su Secretario General y de Gestión, informó al interesado que: “…la reglamentación del sistema de concursos establecido en la ley 26.861, en virtud de lo dispuesto por la acordada 49/2013…se encuentra actualmente a estudio de los Señores Ministros del Tribunal…”.

Sin perjuicio de que ciertamente correspondía al Máximo Tribunal de la Nación la reglamentación de la ley, dicha reglamentación no puede ir en detrimento de los derechos de los postulantes, algo que la propia Corte tiene dicho al referirse sobre la utilización de la función reglamentaria, cuando del Poder Ejecutivo se trata. No puede decirse que la ley no otorgara, a quienes debían aplicarla, el tiempo suficiente para determinar el modo en que se desarrollarían las postulaciones, ya que la misma fue publicada 9 meses antes de la inscripción prevista para el mes de marzo. Sobre este punto, es importante aclarar que en el mes de marzo de 2015 se incumplió esta obligación, y no se llamó a inscripción de quienes estuvieran interesados en acceder a un cargo en la Justicia Federal, algo que si realizó el Ministerio Público.

Ingresos a cargos vacantes luego de la sanción de la ley

Sin embargo, no fueron –solamente– dichas omisiones las que permiten decir que no se ha cumplido con lo establecido por la ley 26.861. La propia Corte mediante la acordada 49/2013 ha contradicho abiertamente lo dispuesto por la normativa vigente, al establecer que los tribunales mantendrán sus facultades para la designación y promoción de empleados, efectivos o interinos, a cargos de planta o contratados; Lo que equivale a decir que hasta tanto no se ponga en funcionamiento el mecanismo previsto, los tribunales aplicarán su propio régimen, ello en franca oposición al art. 36 de la ley 26.861. Inclusive, la Corte aprobó el 3 de febrero de 2015 la resolución 6/15 –firmada sólo por Lorenzetti, Fayt y Maqueda–, mediante la cual ordenó a las Cámaras Nacionales Federales y los Tribunales Orales Federales con asiento en las provincias que elaboraran y le comunicaran un listado de los agentes que desempeñaran cargos interinos y no efectivos en la planta del Poder Judicial y que tuvieran más de seis meses de antigüedad. Ellos cubrirían las futuras vacantes efectivas, por supuesto “con carácter excepcional” y por orden de antigüedad. En resumen, hace un año y nueve meses que han ingresado trabajadores al Poder Judicial de la Nación de forma -Cuanto menos- irregular.

 El principio de igualdad como fundamento de la ley 26.861

Este principio se erige como el pilar fundamental de la ley, estructurando un mecanismo de acceso a los cargos de la Justicia Federal que, a priori, supone un modo más trasparente de acceso a las funciones y, por ende, más igualitario. En la nueva normativa no se ofrecen mayores restricciones a las ya previstas por el fuero federal para postulaciones a los cargos, y suma a ello un procedimiento público y transparente que posibilita la obtención de un empleo público sin mayores requisitos que la idoneidad para puesto al que se vaya a postular. Es importante tener presente que sin perjuicio de que en el antiguo régimen no se encontraban restricciones para el acceso a los cargos que violaran el principio de no discriminación, la ausencia de un mecanismo de ingreso abierto a la comunidad, transparente y público, iban en desmedro de la igualdad de todos los habitantes, y accedían a dichos cargos públicos –en su mayoría–, aquellos que tuvieran alguna conexión o referencia de quienes ya ocupaban cargos en dicho fuero.

El artículo 23.1.c según la Comisión IDH y la Corte IDH

El principio de igualdad es tratado en diversos artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), pero en particular es interesante lo dispuesto por el artículo 23.1.c de dicho Tratado al establecer que todos los ciudadanos gozan del derecho “de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Al respecto, en diciembre del año 2013, la Comisión IDH en el informe sobre “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia”, destinó un acápite especial acerca de “Los procesos de selección y nombramiento”, en el cual realiza un análisis sobre la cuestión en la región y, finalmente, desarrolla una serie de recomendaciones a los Estados, con el fin de contribuir a garantizar la igualdad, independencia y transparencia en los procesos de selección. Dentro de dichas recomendaciones podemos resaltar algunas tales como: “…establecer normativamente procesos de selección y nombramiento que tengan por propósito seleccionar y designar a las y los operadores con base en el mérito y las capacidades profesionales. Tales procesos deben establecer criterios objetivos de selección y designación que tengan requisitos y procedimientos previsibles para toda persona que deseen participar. Asimismo, deben asegurar la igualdad y no discriminación en el acceso a las funciones públicas y procurar una representación adecuada de género, de los grupos étnicos y de las minorías en los órganos del Poder Judicial, Fiscalía General y Defensoría Pública. La CIDH considera que los concursos públicos de oposición y de mérito que prevean métodos, como los exámenes, permiten evaluar objetivamente y calificar la capacidad profesional y los méritos de las candidatas y candidatos a los cargos…”.

Resulta por demás interesante como la ley 26.861 anticipa –ya que fue aprobada 9 meses antes de la publicación del informe de la Comisión– varias de las recomendaciones propuestas, en especial aquellas correspondientes a la trasparencia, publicidad y objetividad en los procesos de selección, que hacen a la igualdad en el acceso a los cargos públicos receptada en el artículo 23.1.c de la Convención.

Sobre este mismo punto, la Corte IDH se ha pronunciado en varias oportunidades. Específicamente, al referirse al artículo 23.1.c de la CADH, la Corte IDH en el Caso “Reverón Trujillo Vs. Venezuela” ha dicho que: “…todo proceso de nombramiento debe tener como función no sólo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante, sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades en el acceso al Poder Judicial…”, dejando en evidencia que cuando se trate de acceso a la función pública se debe tener como objetivo principal el respeto por la garantía de igualdad la cual “se garantiza a través de una libre concurrencia, de tal forma que todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en la ley deben poder participar en los procesos de selección sin ser objeto de tratos desiguales arbitrarios. Todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas (…). En suma, se debe otorgar oportunidad abierta e igualitaria a través del señalamiento ampliamente público, claro y transparente de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo”.

Del extracto transcripto en el párrafo anterior surge a las claras cual es la interpretación y el alcance que la Corte IDH entiende que debe tener el artículo 23.1.c de la CADH, poniendo el eje en la igualdad en los procesos de selección, aún respecto de quienes ocupan cargos en forma provisoria, de manera que estos no tendrán más ventajas a la hora de acceder a los cargos que aquellos que no son parte del servicio, poniendo el énfasis en el mérito con garantía de igualdad.

La responsabilidad internacional subyacente

En primer lugar, y sin perjuicio de que la Corte Suprema de Justicia de La Nación pueda llegar a plantear la inconstitucionalidad de la ley, resulta evidente que al momento existe una falta de adecuación por parte del Máximo Tribunal a lo dispuesto por la normativa, y que no solamente se ven conculcados los derechos de aquellos que intentaron ser parte del nuevo mecanismo por la falta de reglamentación –y por ende aplicación–, sino también por el ingreso ilegitimo de personal a cargos en la Justicia Federal sin estarse a lo dispuesto por la manda legislativa.

Ahora bien, ¿Puede esto generar responsabilidad internacional ante los organismos de la OEA?

Entiendo que el Estado Argentino está violando Derechos Humanos consagrados en la Convención Americana por no hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en ley motivo de análisis. Puede que de la lectura del Pacto de San José no surja expresamente dicha violación, ya que allí no se desarrolla en profundidad la garantía contenida en el artículo 23.1.c, pero no han dejado dudas los Organismos encargados de su interpretación a la hora de referirse a dicho artículo. Un Estado democrático debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos; Igualdad que se ve reforzada mediante procedimientos trasparentes, públicos y con criterios objetivos de selección, que permitan a todos los ciudadanos que cumplan con los requisitos mínimos, –siempre que estos no vulneren el principio de no discriminación– a aspirar a ocupar dichos cargos, garantizando la diversidad en la representación de todos los actores que conforman un Estado moderno. Y esto es lo que tuvieron en miras la Comisión y la Corte IDH al momento de pronunciarse al respecto, invitando a los Estados miembros de la OEA a que transparenten los mecanismos de selección de los cargos públicos, poniendo al mérito como condición objetivadora, garante de la igualdad. Mérito que no necesariamente implica que solo los mejores puedan ocupar los cargos, sino que todos aquellos que superen cierto estándar mínimo estarán en condiciones de igualdad de acceder a dichos cargos. Esta es lo que tuvo en miras el legislador al sancionar la ley.

 ¿Alcanza esto para ir a sede internacional?

Si bien es cierto que para que el caso de la ley 26.861 sea sometido a consideración de los Organismos de la OEA, se deben agotar los recursos de jurisdicción interna que el Estado Argentino prevé, podría darse el supuesto de que se lleve el caso ante La Comisión IDH a partir de lo resulto por la Corte de La Nación –en rigor de verdad por su Secretario de Gestión–, ante el planteo del ciudadano Chaqueño al que referimos anteriormente. A priori no parece procedente el reclamo internacional sin transitar el camino judicial correspondiente, pero también es cierto que si desde el propio Órgano Judicial ya han dado respuesta, y sumado a ello la CSJN ha declarado inconstitucional la actual lista de conjueces que podrían integrar el Máximo Tribunal (Causa “Aparicio Ana Beatriz y otros c/ EN), ante un eventual planteo judicial la Corte Suprema haría las veces de juez y parte en la contienda. Estos, y muchos otros, son los interrogantes que esta situación tan particular genera.

Por último me hago eco de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de La Nación en su Acordada 26/13 al: “invitar a los otros sectores pertenecientes al empleo y la función pública del Poder Ejecutivo, del Congreso de la Nación y del Ministerio Público, a conformar una Comisión Interpoderes, con la finalidad de aplicar de modo general el principio de ingreso democrático e igualitario en todos los poderes del Estado”. Lo dispuesto por el Congreso de la Nación para los órganos que conforman el Poder Judicial Federal, debería ser trasladados a todas las orbitas del empleo público. Es una iniciativa que transparenta un procedimiento históricamente oscuro y viciado de los Órganos de Estado. Y por ello esperamos que se haga extensivo para el resto de los Poderes y no solo quede circunscripto a la esfera del Poder Judicial.

(*) Abogado, graduado en la UNLP. Subdirector de la clínica de interés público. Ayudante diplomado de introducción al derecho en la cátedra II

Rincón Bomba 1947: La Justicia Federal reconoció que los crímenes contra pueblos originarios en el Impenetrable son de lesa humanidad

Por Claudia C. Canteros (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho

Hace 67 años tropas de la Gendarmería Nacional produjeron una masacre de aborígenes de las etnias toba, pilagá y wichi en lo que hoy es la provincia de Formosa. La "Masacre de Rincón Bomba", nombre adoptado por la localidad donde ocurrieron los sucesos, no es lo suficientemente conocida en el país. Recientemente, la Justicia Federal de Formosa determinó que estos hechos constituyen  crímenes de lesa humanidad de los cuales el Estado Nacional sería responsable. Un comentario sobre esta trascendente decisión judicial.

“…Porque el olvido es mucho más seguro,
porque el vacío no tiene dolor
Nos olvidamos de los que se fueron
Nos olvidamos de los que no están
Nos olvidamos que se los llevaron
y de escarbar profundo en la verdad
Nos olvidamos como nos decían
de la vergüenza y de la dignidad…

El tiempo borra todo, el tiempo borra todo,
el tiempo borra todo.
Si y sólo sí
lo permite, la memoria."

Fragmento Couplé “El tiempo borra todo” Agarrate Catalina. 2004

Este artículo -como continuidad de otro anterior sobre el tema- surge a causa de la última resolución emanada por la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, en la causa FRE 24000946/2011 CA1 (6/10/2015), en el que resuelven la apelación realizada por el Fiscal y la Defensa del Imputado Carlos Smachetti, enmarcado en la causa conocida como Rincón Bomba.

Como primer acercamiento al tema que nos ocupa adquiere singular importancia la decisión adoptada por el tribunal, al decir que “es un deber jurídico del Estado, la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, como fue lo acontecido en el sub examine, al tratarse de una masacre contra originarios de la etnia Pilagás, a manos de sujetos que desempeñaban funciones para el Estado”.

El expediente llega en grado de apelación por un auto interlocutorio N° 292/14 de fecha 19/05/2014, dictado por el Juzgado Federal N° 1 de Formosa, el que disponía el procesamiento del imputado en calidad de partícipe necesario, sin prisión preventiva. De lo que se agravia el Fiscal, sosteniendo que fue coautor. Por su parte, la defensa técnica del imputado recurre al considerar inaplicable el art. 80 inciso 9 del Código Penal, al no estar vigente al momento de los hechos, y reclamar que el encartado sea juzgado bajo el procedimiento del Código de Justicia Militar, por ser un militar en actividad en 1947, por último sostiene la inexistencia de la alegada imprescriptibilidad por el juez de grado, aplicándose así de forma retroactiva una ley penal.

Sobre este punto el Tribunal confirma la decisión del instructor respecto a la calificación por la que fuera procesado el imputado, esto es, partícipe necesario, toda vez que sin su aporte objetivo, el hecho no hubiera podido cometerse de la forma en que lo hizo, como se verá más abajo en detalle. Sin perjuicio de lo cual, razonan los jueces, no pudo acreditarse que el imputado haya tenido el dominio del hecho. Así, fue confirmado el procesamiento sin prisión preventiva de Carlos Smachetti, hoy con casi 97 años, respecto al ataque aéreo, con ametralladora, que realizara el 16 de octubre de 1947 en la Masacre de Rincón Bomba, en la provincia de Formosa, al ir a bordo de un avión JU-52T-153, junto a otro piloto, dos mecánicos y un radio operador. A la fecha, es el único imputado en esta causa, quien ya fuera procesado en 2014 por delitos contra los derechos humanos. El fallo indica que el imputado actuó “con conocimiento y voluntad dirigidos a la consumación del delito involucrado” y confirmó el procesamiento por homicidio agravado por alevosía, en reiteración de hechos, con el concurso premeditado de dos o más personas, en concurso real, en calidad de partícipe necesario”.

Por otro lado, respecto a los agravios del imputado, vemos que, sobre la aplicación del artículo 80 inciso 9 del CPA, se le da la razón en relación a la incongruencia surgida en los considerandos y parte resolutiva del A.I. , toda vez que el juez de grado en aquéllos sostiene la inaplicabilidad del artículo y al final se resuelve procesarlo, en mérito a la citada norma. Vale remarcar que los jueces observan la contradicción pero no descalifican el procesamiento como acto procesal válido.

En este punto resulta interesante detenernos en el Considerando 3° de la Cámara, en el que tratan la supuesta errónea aplicación de la ley sobre la que se dictó el procesamiento, alegando que era aplicable el Código de Justicia Militar, vigente al momento de los hechos, al ser, Scmachetti, militar en actividad. El argumento utilizado para negar aplicación a lo solicitado lo brindan citando un principio reconocido por la CSJN cuando resalta que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite, salvo que en la expresa decisión de la ley sobreviniente o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de los actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la norma abrogada (C.S.J.N. Fallos 220:1250; 312: 251; 310: 2845; 312; 466 y 1675; 306: 2101).

A mayor abundamiento reafirman que la aplicación del Código Procesal Penal de la Nación al caso de marras, no implica violación de garantía constitucional alguna, sino más bien al contrario, representan la ley más favorable al imputado, sin comprender a las leyes procesales, regidas por otros principios que, imponen su aplicación inmediata en tanto no medien las circunstancias indicadas más arriba. De esta forma, el tribunal vuelve a sostenerlo cuando refiere a lo sostenido por la Corte Suprema de la Nación, “en materia procesal debe estarse a la ley existente al momento de llevarse a cabo el proceso, y no a aquélla con vigor en la ocasión en que los hechos ocurrieron”. Asimismo, y para concluir en la respuesta al agravio de la defensa, la Cámara explica que “no existe derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento, ya que tales normas son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir o perseguir delitos” (Fallos 181: 288; 193: 192; 200: 180; 249: 343; 323:2037), de allí se colige que la Ley 23.984 es de aplicación automática por cuanto la retroactividad es el principio general en materia procesal.

 Aquí llega lo más relevante de la resolución chaqueña, sosteniendo la resolución dictada por la baja instancia, encuadrando estos hechos dentro de los delitos considerados con carácter de “lesa humanidad”, al haber adquirido tal integración al ordenamiento nacional a través del artículo 118 de la Constitución Nacional, encontrando su esencia en el ius Gentium, junto con los tratados y pactos internacionales de jerarquía internacional (artículo 75 inciso 22 Constitución Nacional). Así, resulta ejemplificativa la explicación de la Corte Interamericana, cuando afirma que, para el sistema interamericano son crímenes de lesa humanidad todo acto inhumano cometido en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que se cometa uno solo de dichos actos ilícitos para que se produzca un crimen de lesa humanidad” (“Almonacid Orellano y otros Vs. Chile” Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 96.)  La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de Naciones Unidas establece claramente que dichos ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

Asimismo, traen a colación otro fallo señero sobre derechos Humanos (“Arancibia Clavel” CSJN- 24/08/2004), en el que el Máximo Tribunal estableció “la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe (…) Las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazados por el Derecho Internacional Consuetudinario y por la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad', aunque dicha convención haya sido aprobada por el Estado con posterioridad a la comisión del hecho, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la Costumbre Internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.

 Sobre el hecho, escribí hace un tiempo que no es una historia conocida, lo ocurrido hace 68 años en un paraje en el centro del oeste formoseño, pero fueron reprimidos y asesinados cerca de 500 indígenas de la etnia pilagá por la Gendarmería Nacional, debido a la “amenaza” que representaban de llevar adelante un malón y atacar a la población civil del pueblo. Mediante ese argumento la respuesta estatal fue, como se observa en “Octubre Pilagá” de la documentalista Valeria Mapelman, a todas luces desproporcionada e irrazonable. De allí la trascendencia de esta resolución y el avance de la causa porque, independientemente que sea un solo imputado, el valor de la causa trasunta en la adecuada reparación histórica para la comunidad afectada, que tanto tarda en llegar respecto a violaciones de derechos humanos, como las ocurridas en 1947.

En este punto los camaristas tampoco pasan por alto la particular situación en la que se encuentran las distintas etnias que habitan nuestro país, al ser titulares de una especial protección, al hacer mención del art. 75 inciso 17 Constitución Nacional y el 79 de la Constitución de Formosa, el que establece “La Provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural…”, resultando estos límite y soporte para que las autoridades realicen las políticas tendientes a asegurar la efectividad de la protección constitucional.

Parece relevante una delas últimas manifestaciones del tribunal al reafirmar la labor del poder judicial al decir “es tarea de la justicia el hacer prácticos los derechos enunciados, los que por sí mismos son operativos, evitando que las cláusulas devengan retóricas y vacías de contenido.” Ya la Corte lo tiene dicho en inveterados precedentes, allí donde hay un derecho violado debe haber un remedio para hacerlo valer (Siri, Kot, Halabi, entre muchos otros).

Finalmente, no queda más que seguir con atención el trámite de esta causa, de vital relevancia para la región, augurando que, como canta la murga oriental, la memoria no permita que nos olvidemos de ellos.

(*) Abogada formoseña graduada en la UNLP.