Inmigración y delincuencia. Mitos y verdades

 Por Francisco Lucero (*)

Invitado especial en Palabras del Derecho

I. Introducción

La vinculación entre inmigración y criminalidad es uno de los temas más controvertidos e instalados en las sociedades actuales y se manifiesta fuertemente en las agendas mediático-políticas de varios países. 

Así, se observa que en Estados Unidos y en algunos países de Europa la cuestión migratoria es central. Por diferentes causas, la temática forma parte de los debates electorales de los candidatos a ocupar cargos públicos, a punto tal que ya no sería posible imaginar una campaña electoral en la que los postulantes no asuman o eviten fijar una postura a ese respecto. 

Paralelamente, se advierte que en Argentina el tema adquirió relevancia por haber confluido, por un lado, el factor de la creencia cada vez más instalada en la opinión pública de la supuesta vinculación entre los inmigrantes y el delito, por un lado, y la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/17 (el “DNU”), por el otro, a través del cual se modificó la Ley nacional N° 25.871, sobre política migratoria argentina. 

En el contexto referenciado, en el presente trabajo se desarrollará en primer lugar el marco teórico y los análisis criminológicos sobre el vínculo entre los inmigrantes y la delincuencia, los cuales se remontan a las primeras décadas del siglo pasado. 

Luego, se abordará la cuestión de la inmigración desde una perspectiva jurídica, siendo que la misma se encuentra expresamente prevista en la Constitución Nacional - tanto en el preámbulo como en su parte dogmática- y, a la vez, en los tratados internacionales cuyo reconocimiento como fuentes del Derecho coadyuvó a la consolidación de la exégesis pro homine del plexo normativo existente. En ese derrotero, se analizará específicamente el caso de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y las modificaciones incorporadas por el DNU, el impacto de las principales reformas producidas por el mismo, los motivos que llevaron a sancionarlo y los resultados que arrojan los datos empíricos referidos a la cuestión inmigración-criminalidad, a fin de discernir, a la luz de los postulados teóricos que se desarrollan, en qué marco se enrolaría la política criminal recientemente adoptada, a raíz de los cambios instrumentados.

II. Teoría que suyacen al postulado de la vinculación entre inmigración y delincuencia

En este apartado se desarrollarán las posiciones teóricas más importantes orientadas a explicar el axioma de la relación entre los conceptos de inmigración y delincuencia.

1.) Estructura de las oportunidades vitales 

Esta teoría plantea que en las sociedades capitalistas las estructuras sociales y materiales son las que determinan las posibilidades de desarrollo de los individuos. Así, siendo que no todos tienen el mismo acceso a las oportunidades legítimas para la obtención de riqueza y status social, algunos individuos carentes de aquellas intentarán obtener ventajas de las oportunidades ilegítimas que se les presentan.

Desde esta perspectiva, se intenta explicar que cuando los inmigrantes llegan a un nuevo lugar donde radicarse y progresar, encuentran obstáculos para el desarrollo y satisfacción de sus expectativas. Por ese motivo, en ciertas oportunidades eligen adquirir un determinado estándar de vida a través de medios ilegítimos que implican el ejercicio de la delincuencia, en pos de contar con ingresos económicos que posibiliten su desarrollo individual y grupal dentro de la sociedad.

En este marco, se desarrolló la “teoría de la anomia”, que tiene su origen en el sociólogo Emile Durkheim y parte del supuesto que dentro de la sociedad hay determinados sectores para los cuales no existe el apego a la normas, o no existen las mismas. Esta situación, acarrea la existencia de conductas desviadas dentro de una comunidad. 

Por su parte, Robert Merton consideró -manteniendo como punto de partida la idea anómica de Durkheim- que la conducta desviada es algo esperado ante las contradicciones en las estructuras sociales. Según dicho autor, dado que existe una estructura cultural que determina la obtención de riqueza como el último fin de la sociedad, surgen las conductas ilegales de diversos grupos sociales -entre los que podría incluirse a los inmigrantes- que no pueden obtener de forma legítima al trabajo, a la riqueza, a un status específico y así, determinados por la estructura social, sucumben a la desviación de conducta. 

2.) Enfoques culturales

Estas concepciones parten de la idea que el conflicto de culturas y costumbres es la explicación principal de la relación entre crimen e inmigración, ya que no siempre los migrantes logran adaptarse y asimilar los preceptos de la nueva cultura. Dentro de este paradigma, podemos mencionar la teoría de la asociación diferencial, las subculturales y las del conflicto cultural.

2.a) Teoría de la asociación diferencial

Esta teoría fue desarrollada por Edwin Sutherland. Su pensamiento se funda en que el delito es una conducta que se aprende y se reproduce por contactos con definiciones favorables hacia la infracción a la ley.  En consecuencia, una persona se vuelve delincuente por efecto de unos excesos de definiciones desfavorables, que predominan sobres las favorables.

2.b). Teorías subculturales  

Por medio de la idea de subcultura, la sociología criminal intenta explicar las conductas desviadas de determinadas minorías. Para las teorías subculturales, el delito no es consecuencia de la desorganización social, de la carencia o del vacío normativo, sino de una organización distinta, es decir, de una subcultura con códigos de valores propios respecto del esquema social general. 

En el marco de estas teorías se destacan autores como Albert Cohen, Lloyd Ohlin y Richard Cloward. En líneas generales, manifiestan que el delito es una herramienta de los jóvenes pertenecientes a los sectores postergados de la sociedad, que carecen de medios y oportunidades legítimas para poder tener mejoras de índole económicas y sociales. Por ello, esta subcultura es contraria las normas y valores de la cultura establecida, ya que ésta la excluye, generando rechazo hacia los sectores marginados.

La importancia del enfoque de la subcultura es importante para el tema de análisis sobre la inmigración, ya que suele generalizarse la noción de que aquellos que afincaron en áreas urbanas con un alto nivel de delincuencia, tienen más oportunidades ilegítimas que otros para acceder a mejoras de índole económicas y sociales. 

2.c). Teoría del conflicto cultural de Sellin

Interesante resulta la obra de Thorsten Sellin “Cultura, conflicto y crimen” en la que intenta explicar el vínculo entre delincuencia e inmigrantes que tuvo lugar en las primeras décadas del siglo XX en los Estados Unidos.

La teoría del conflicto cultural parte de la existencia de cierto trance entre normas y valores de una determinada cultura cuando deben ser integrados con normas y valores de otra.

Según el autor, todo individuo nace y se desarrolla en un ámbito o cultura determinado y es aquí donde aprende e interioriza un conjunto de normas de conducta. Luego, cuando los inmigrantes se asientan en un determinado país, es posible que se produzca un conflicto entre las normas y valores que ellos adquirieron en su lugar de origen, y las normas y valores de la población en la que se encuentran. 

Así, con respecto al caso del país por él estudiado, Sellin llegó a la conclusión que los valores y normas de la sociedad norteamericana eran los vinculados a la clase media. Por lo tanto, los inmigrantes cuentan con normas y valores ubicados en un lugar marginal dentro de la sociedad norteamericana. 

3.) Teoría de la desorganización social

Esta teoría intenta explicar que la delincuencia no solamente emerge por cuestiones económicas o culturales, como se ha desarrollado en los apartados anteriores, sino también responde a procesos de cambio social, los cuales producen la ruptura de las instituciones sociales de la comunidad.

Siendo la desorganización social “…la consecuencia de la incapacidad de una comunidad de hacer efectivos los valores comunes y mantener un control social efectivo dentro de ésta” , este enfoque considera preocupante la ruptura que los cambios producen en la organización institucional de la comunidad. En ese marco, esta teoría postula que la delincuencia no es causada a nivel individual, sino que la considera la respuesta natural de los individuos normales cuando se enfrentan a condiciones sociales anormales.

Robert Bursik describe las áreas desorganizadas como aquellas que no poseen la habilidad para desarrollar y alcanzar los valores comunes de los residentes o para resolver los problemas de los mismos.  En contraposición, en las comunidades organizadas las instituciones locales trabajan juntas para alcanzar objetivos comunes, proteger sus valores y para controlar la conducta de sus miembros, en forma coherente con sus objetivos y valores específicos.

Por su parte, Carl Bankston alude a la temática de la inmigración y considera que puede alterar las instituciones y valores establecidos por medio de un proceso de cambio demográfico, mientras que al mismo tiempo hace más difícil alcanzar acuerdos sobre lo que constituyen valores comunes. La conclusión es que cuando los controles sociales de la comunidad se debilitan, la delincuencia crece.  

En consecuencia, siendo que en el caso de la organización social, los valores y expectativas de los miembros son realizados en la comunidad, la irrupción de los inmigrantes generaría un conflicto tal que impediría la realización de un acuerdo básico en una sociedad organizada en cuantos sus valores y consensos.

4.) Otras teorías para pensar la criminalización de la inmigración

5.a) Derecho Penal del Enemigo

 Considerando que la seguridad ciudadana se encuentra entre las principales preocupaciones y demandas de la sociedad, la prevención y/o la ofensiva contra los robos, los homicidios, el terrorismo, el narcotráfico aparecen como prioridades en la agenda pública.

En ese marco, puede ocurrir que se seleccionen y/o adopten mecanismos y estrategias para combatir el delito mediante la criminalización de individuos o sectores sociales determinados. Así, la criminalización de los conflictos políticos, económicos y sociales es una de las características del “Derecho Penal del Enemigo”. 

Esta corriente opera mediante la creación de normas punitivas que hacen responsable penalmente a determinados sujetos, no por un  hecho delictivo determinado y consumado, sino por determinadas características -raza, opinión, ideología etc.-. A esto se lo denomina “Derecho Penal de autor” en clara oposición al Derecho Penal de acto, que es que debe prevalecer en cualquier sistema que se denomine democrático. 

El principal representante de esta teoría es Günther Jakobs. Este autor alemán, en una ponencia denominada “Criminalización en el estadío previo a la lesión de un bien jurídico”, dio en el año 1985 la explicación de esta teoría, convirtiéndose en su principal exponente.

Según Jakobs, el “Derecho  Penal del Enemigo” se caracteriza por tres elementos : (I) en primer lugar, existe un amplio adelantamiento de la punibilidad, criminalizando la posibilidad de hechos futuros, en lugar de retrospectiva en lugar de hechos cometidos; (II) en segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada; (III) en tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. 

5.b) Criminología mediática

Es un dato cierto que con el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones es posible acceder masivamente a la información circulante, a las novedades y a las noticias nacionales e internacionales en tiempo real, en forma irrestricta y directa. Los beneficios que reporta la inmediatez y universalidad del acceso a los datos generan, como contracara, una serie de interrogantes que surgen en torno a cuán confiable es la información transmitida por los medios masivos de comunicación, cuál es el mensaje que subyace a los envíos mediáticos, cuán capaces son aquéllos de persuadir o influir en la construcción social de la realidad y de las subjetividades individuales, pudiendo llegar a condicionar, en el peor de los casos, las determinaciones o las decisiones de un grupo o sector determinado.

En ese orden de ideas, Silva Sánchez sostiene que “…vivimos un proceso de expansión del Derecho Penal producido en las últimas décadas a causa de varios fenómenos. Entre ellos la criminología mediática y el abuso que los medios masivos de comunicación social hacen de la difusión del fenómeno de la criminalidad que claramente existe, pero que es exacerbado a través de una sobreinformación alimentada por el masivo consumo del público y su potente identificación con la víctima, provocando en el público ´percepciones inexactas´" 

En este orden de ideas, se advierte cierta relación entre la criminología mediática y el derecho penal de autor, en la medida que aquélla podría constituir el medio para reforzar la idea de estereotipos criminales prestablecidos. Surge entonces el interrogante de si lo manifestado anteriormente guarda cierta relación con supuestos que acontecen en la actualidad, en los que suele analizarse a los inmigrantes con un enfoque de potencial peligro y/o amenaza por la supuesta apropiación del trabajo de los nacionales, su vinculación con el narcotráfico y/o la trata de personas, el aprovechamiento de los recursos afectados a la salud pública, entre otros puntos.

III. Regulación nacional en materia migratoria

1.) El avance evidenciado en la Ley N° 25.871

El régimen establecido en el año 2003 a través de la Ley N° 25.871 y la reglamentación que tuvo lugar por medio del Decreto N° 616/10, constituyeron un gran avance respecto a la legislación anterior en materia migratoria. 

En ese sentido, puede afirmarse que el cambio de paradigma que tuvo lugar con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos mediante la reforma constitucional del año 1994 se vio plasmado en la mentada legislación, en tanto avanzó en proteger al sujeto migrante de cualquier manifestación de arbitrariedad de parte del poder administrador de turno. Ello así, sin perjuicio de la incidencia del “DNU”, cuyo análisis se desarrollará infra.

2.) Impacto de la nueva regulación en la materia: Fundamentos de su dictado

Por medio del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/17, el Poder Ejecutivo Nacional modificó la Ley de Migraciones N° 25.871, en pos de establecer un procedimiento migratorio especial, de carácter sumarísimo, aplicable a aquellos casos en los que personas de nacionalidad extranjera se encontraran involucradas en hechos delictivos, ampliándose las limitaciones de acceso y permanecía en el país y generándose nuevos supuestos de cancelación de la residencia y a quienes hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional, eludiendo el control migratorio, fijar las pautas aplicables al procedimiento de retención y reducir los plazos de las vías recursivas.

Es dable tener en cuenta que, habiendo sido sancionadas las nuevas disposiciones a través de un decreto de necesidad y urgencia  y que “La Constitución Nacional admite el dictado (…) bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposibles seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes” , corresponde poner de resalto los motivos que impulsaron la adopción de las medidas sub examine, que fueron incorporados como fundamentos para el dictado del acto normativo: 

a) Necesaria abreviación de los plazos del procedimiento ; 

b) Incremento de la representación de la población migrante en el universo de personas en conflicto con la ley penal ; 

c) Observancia del bien común y su relación con la seguridad ciudadana. Al respecto, se establece que el dictado del DNU resulta consistente con las razones que, en su oportunidad, motivaron el Decreto N° 228 de fecha 21 de enero de 2016 mediante el cual se declaró la emergencia en seguridad pública.

Sobre la validez formal y sustancial del decreto analizado se expidió la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en la causa “Centro de Estudios Legales y Sociales y Otros c/ EN – DNM s/ Amparo Ley Nº 16.986” (Expediente Nº 3061/17). El voto mayoritario declaró la invalidez del DNU, considerando que la inconstitucionalidad de la norma se deriva tanto de que el PEN utilizó sin justificación la herramienta del decreto de necesidad y urgencia, como de que las medidas adoptadas son contrarias a los derechos humanos de las y los migrantes. Así, puso de resalto que las reformas que el DNU introdujo en la ley de Migraciones vulneran la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de las personas migrantes. En particular, la sentencia se refiere específicamente a los tiempos acotados del trámite de expulsión express, a las retenciones preventivas de personas migrantes y al riesgo de que se conviertan en una detención arbitraria y a la afectación del derecho a la unidad familiar.

IV. La política criminal a la luz de la normativa vigente 

1.) El DNU como estrategia para combatir la inseguridad 

Una vez abordada la cuestión de la validez o invalidez de la reforma puesta en vigencia el año pasado, a los efectos del presente trabajo se considera necesario realizar algunas consideraciones sobre la norma desde una perspectiva de política criminal, dejando de lado el tratamiento que la misma dispensa a las irregularidades migratorias que se detectan (tanto en materia de sanciones previstas y de procedimiento a seguir para su efectiva aplicación de las medidas estipuladas). 

Para hacerlo, es dable reparar en los fundamentos del dictado del DNU y las circunstancias que motivaron su sanción. 

Como se expusiera anteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional aludió a la impostergable observancia del bien común y su relación con la seguridad ciudadana, a la cuestión de la emergencia en seguridad vigente y, finalmente, citó datos estadísticos con el objetivo de representar la población migrante en el universo de personas en conflicto con la ley penal. 

Si bien en el próximo apartado se abordará con especificidad lo concerniente a la información estadística volcada en el DNU, una primera conclusión que podría extraerse de los argumentos supra referenciados es la relación que el poder administrador afirma existiría entre criminalidad e inmigración.

Ahora bien, para profundizar el análisis más allá de los términos literales de la norma, se indagó en las consideraciones que, al defenderla, formularon sus órganos redactores o impulsores. 

En este sentido, de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 26.122, la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo se reunió para tratar el Decreto N° 70/17 . En su primera intervención, se debatió y se finalizó con las audiencias públicas pertinentes y se decidió pasar a cuarto intermedio, aunque luego no se pudo emitir el dictamen correspondiente, por falta de quórum en el encuentro pautado con posterioridad. 

Fue en ese contexto en el que, haciendo uso de la palabra el entonces Director Nacional de Migraciones, oportunamente propuesto por el Poder Ejecutivo para dar su visión sobre este decreto de necesidad y urgencia, afirmó: “Este decreto está vinculado directamente a temas de seguridad; no ataca la política migratoria. La política migratoria argentina sigue siendo tan amplia como siempre pero, evidentemente, hay temas de seguridad que tenemos que abordar (….)”

Lo manifestado por la autoridad de aplicación del régimen nacional vigente viene a confirmar tanto lo expresado en el cuerpo del DNU como en la conclusión vertida párrafos atrás; aunque desafortunadamente se advierte que no se circunscribe a vincular las medidas adoptadas con los casos de irregularidad migratoria, si no que vas más allá y alude a la delincuencia como un producto inevitable de la inmigración en sí misma, y erige esta cuestión como aspecto insoslayable a tratar –con necesidad y urgencia- para combatir la inseguridad en el país y, con ello, contribuir, supuestamente, al bien común.

2.) Datos empíricos de conformación de la población carcelaria 

Si bien en el apartado anterior se remarcó que tanto de la letra como del espíritu del DNU sancionado se evidencia la materialización de una política que endurece el régimen aplicable a los migrantes en pos de reducir la inseguridad y contribuir al bien común, se estima pertinente abordar la información estadística que el mismo Poder Ejecutivo nacional referenció para justificar las medidas analizadas en este trabajo, para luego poder concluir si estos datos coadyuvan a ratificar o rectificar la supuesta relación existente entre los extranjeros y el delito en nuestro país. 

Para ello se trabajó con los datos emanados del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) y del Sistema Nacional de Información Crimianl (SNIC) elaborados por la Dirección Nacional de Política Criminal (en el marco de lo dispuesto por la Ley Nº 25.266 que faculta a la mencionada Dirección a requerir información estadística a diferentes organismos oficiales con el fin de confeccionar los informes correspondientes). Se tomaron en cuenta para el presente análisis, los datos que abarcan desde el año 2011 hasta el año 2016 inclusive -últimos datos oficiales publicados a la fecha - ya sea en los institutos provinciales como los dependientes del servicio penitenciario federal, dando esto un resultado total no parcializado.

Conforme surge de la información relevada, la población extranjera detenida desde el año 2011 hasta el 2016 inclusive se corresponde en un 94%  a ciudadanos argentinos (salvo el año 2013 en el que le porcentual fue de 95%), un 5% a ciudadanos extranjeros de países limítrofes y Perú y el 1% restante corresponde a nacionales de otros países. Asimismo, se advierte que la máxima representación de la nacionalidad corresponde a Paraguay, país que desde el año 2011 y hasta el año 2016 encabezó la lista de nacionales detenidos en cárceles argentinas.

De lo manifestado en este apartado se concluye que no habría evidencias empíricas suficientes que justifiquen la necesidad y urgencia de abordar la inmigración para combatir la inseguridad y reducir el delito. 

V. Conclusiones

Conforme lo manifestado en el inicio del presente trabajo, hay teorías que contribuirían a aseverar que los inmigrantes serían más propensos a cometer delitos que los nacionales. Así, se sostiene que los extranjeros padecerían más problemas de inserción en la sociedad y de adquisición de hábitos culturales de costumbre y convivencia en la organización social a la que se incorporan. Asimismo, se afirma que suelen encontrar residencia en barrios desorganizados socialmente caracterizados por condiciones estructurales de marginalidad y pobreza, lo cual, sumado a la heterogeneidad cultural, los tornaría más propensos a la delincuencia como forma de vida al encontrase al margen de las herramientas de inserción social.

De acuerdo a los postulados teóricos analizados, teniendo en cuenta que tanto la criminología mediática como el Derecho Penal del Enemigo refuerzan la idea de estereotipos criminales, cuando el sujeto inmigrante es mostrado como un individuo peligroso, marginal e inadaptado que se favorece a costa y en desmedro de los nacionales, se estaría ante la configuración de un “Derecho Penal de autor”, que se manifiesta oposición a nuestra Constitución que en sus artículos 18 y 19, establece “el Derecho Penal de acto”, habilitando el ejercicio del ius punendi, cuando exista una acción u omisión típica, evitando la criminalización y penalización subjetiva por características de los individuos, en este caso la nacionalidad de los mismos.

Ahora bien, en el año 2017 se publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/17, que torna más severa la política migratoria nacional con el propósito expresamente manifestado de “…llevar adelante nuevas estrategias contra el delito y la violencia, (…) ajustar la legislación migratoria a la nueva realidad, sin menoscabo de los derechos y garantías de los migrantes y preservando adecuadamente la seguridad pública” . Para dotar de mayor justificación a las medidas adoptadas, el Poder Ejecutivo aludió al incremento de la representación de la población migrante en el universo de personas en conflicto con la ley penal.

Frente a estas circunstancias, en el punto 2. Del apartado IV se plasmó información de naturaleza cuantitativa que demostró la incidencia de los extranjeros en la composición de los sujetos detenidos en las cárceles de los Servicios Penitenciarios Federales como Provinciales de nuestro país. La información así analizada resulta más acabada a los efectos de diseñar y aplicar una política criminal que recaiga sobre los inmigrantes, y se torna más representativa que los datos plasmados en los considerandos del DNU analizado, donde se toma como referencia al número de extranjeros detenidos en unidades carcelarias federales, siendo en términos proporcionales mayores a los de la totalidad del país que incluyen las penitenciarías provinciales.

Por ello, sin perjuicio de los argumentos presentados por teóricos y analistas que  sostienen que los individuos que ingresan al país estarían –de algún modo- predestinados a cometer delitos, no se han encontrado evidencias empíricas que sustente tal afirmación. Por el contrario, de la información recabada se desprende que, a contrasentido de lo que se intenta hacer creer, no existe sobrerrepresentación de extranjeros en las cárceles de nuestro país.  En los últimos seis años, el porcentaje de extranjeros detenidos no ha superado el 6% de total de personas privadas de su libertad.

Esta ausencia de sobrerrepresentación, habilita a descartar el supuesto de vinculación de la inmigración con la delincuencia, a la vez que a considerar que sería injusto y peligroso identificar la actuación de minorías que cometen delitos con la mayoría de la población y de comunidades inmigrantes.

En un mundo globalizado e hiperconectado en el que el flujo de noticias trasciende las distancias existentes, se observa cómo día a día se tiende a criminalizar a los inmigrantes, refugiados y extranjeros con discursos punitivistas. Frente a esta circunstancia, los operadores jurídicos en un Estado Derecho tienen la obligación de pensar y analizar las situaciones conflictivas y de difícil resolución como lo es la inmigración, independientes de prejuicios, para tratar de encontrar soluciones justas y equilibradas que respeten el debido proceso y el núcleo fundamental de los derechos humanos, considerando también que nuestra nación, desde el Preámbulo de su Constitución, invita a habitar este suelo, gozando los extranjeros de todos los derechos civiles del ciudadano, ello conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Es una constante a través de la historia que ante situaciones de crisis económicas y políticas, los poderes de turno intenten endilgar a los más desprotegidos –entre ellos, los inmigrantes- la responsabilidad de los males que aquejan a una determinada sociedad. Paralelamente, se advierte el preponderante rol que ejercen los medios de comunicación en la construcción de la opinión pública y en la tendencia a la criminalización de diversos sectores sociales.

En este contexto, la aceptación y tolerancia mutua entre personas y grupos sociales diferentes es una condición para el desarrollo, la cohesión social y la democracia. La aceptación del “otro” se refiere al reconocimiento y aceptación de las diferencias, cualquiera que éstas sean, así como de la identidad de las personas vistas como diferentes. 

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(*) Abogado (UNLP), especialista en derecho penal y docente de derecho político.

El presente trabajo es una versión extractada de su par in extenso que se puede consultar aquí.

El iceberg de los derechos humanos: una materia a ser interpretada

Por Joaquín Pablo Reca (*)

Invitado especial en Palabras del Derecho

I. Introducción

El hombre, como centro de la sociedad y razón de ser del Estado es titular real o potencial de todos y cada uno de los derechos que pueden ser vinculados a la persona humana, y en consecuencia, más allá del alcance e importancia de las declaraciones de derechos; aún a falta de ellas, el hombre resultaría poseedor de todas las facultades que pudieran aparecer, sin perjuicio de las limitaciones legalmente admisibles. Los instrumentos que describen los derechos humanos son meramente ejemplificativos.

Para llegar a tal conclusión ha de partirse de la premisa contenida en nuestra Constitución, que sostiene que las acciones de los hombres que no afecten el orden público ni perjudiquen a terceros caen fuera de la égida del estado (art.19 C.N.); y en los instrumentos internacionales, referidas a que: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática” [1].

De ello se extrae que toda acción que no perjudique a terceros, ni ponga en peligro la seguridad común no sólo está permitida, sino que, además, no podrá ser afectada bajo ningún concepto, desde que el Estado, en principio, carece de potestades para reglamentar más allá de tales supuestos. En ningún caso, los intereses estatales podrán hacerse valer por sobre los de los habitantes, salvo en cuanto tiendan a preservar la seguridad general; y por supuesto que tampoco podrán anteponerse las necesidades de ningún gobierno al pleno ejercicio de los derechos.

II. Vallado a las potestades estatales: declaraciones escritas en materia de derechos humanos 

Podría pensarse que resulta absolutamente innecesario y sobreabundante el consignar los derechos en textos escritos, toda vez que, aún cuando ellos no existieran, el individuo igualmente se encontraría protegido por la norma general que estatuye su titularidad potencial de todos y cada uno de los derechos.

Si bien eso último resulta acertado, no puede negarse la utilidad de contar con catálogos que los describan con la mayor minuciosidad posible, toda vez que la historia demuestra la común resistencia del estado a admitir y respetar las potestades de los particulares, pese –muchas veces- a hallarse plasmadas en prolijas declaraciones.

La referida conveniencia debe ser evaluada, teniendo siempre presente que: “la Declaración de los Derechos Humanos que realiza un Estado o una Comunidad Regional o Internacional, es un reconocimiento de los mismos, no los constituye, porque su constitución se apoya en la existencia humana. Podemos reclamar tal declaración, porque tiene un sólido fundamento, más allá de la norma escrita. Se tenga o no ésta, cabe siempre reclamar su respeto y su promoción, sin perjuicio de que aquel reconocimiento le añada certeza y le asegure (ojalá) su más efectivo cumplimiento”.

Tales instrumentos describen no sólo los derechos, sino también las garantías que no son otra cosa, que métodos o instrumentos para hacer efectivo el mejor resguardo de aquellos. Así, la libertad ambulatoria aparecerá custodiada por el hábeas corpus y todas las obligaciones impuestas al Estado para la sustanciación de procesos penales; los restantes derechos serán protegidos mediante el amparo y el libre acceso a los tribunales para conseguir su reconocimiento.

Un dato a tener en cuenta es que, los documentos en cuestión permiten la formulación de un vallado infranqueable para las potestades del Estado que no podrá avanzar sobre los principios así descriptos.

Los compendios de derechos poseen una mayor efectividad si, como sucede en nuestro orden jurídico, provienen de fuentes distintas, externas (regionales o internacionales), toda vez que, además de insertarnos en el esquema universal de los derechos humanos, crean mecanismos de control ajenos al propio Estado, y por ende, no manipulables por él. Esto es lo que sucede actualmente con la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos, con referencia al Pacto de San José de Costa Rica; y con el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La interpretación de los documentos descriptivos de derechos debe hacerse con carácter extensivo, amplio, admitiendo el hecho de que puedan surgir otros no incluidos en el catálogo, o que los que están puedan poseer un alcance superior al que podría indicar su formulación.

III. Presunciones en el campo de los derechos humanos: operatividad

Uno de los temas más estudiados y discutidos por los constitucionalistas ha sido la coexistencia de dos grandes clases de disposiciones.

Las primeras son las llamadas disposiciones “operativas”, las cuales resultan de aplicación inmediata, razón por la cual algunos doctrinarios las denominan “auto-ejecutivas” o self-executing en el derecho comparado (derecho norteamericano), pudiendo hacerse valer ante un tribunal sin otra norma que precise su contenido o alcance. En nuestro ordenamiento jurídico no resulta necesaria la sanción de ninguna ley para efectivizar el derecho de los habitantes a que no se les imponga la pena de muerte (art.4.3 C.A.D.H.) ni a que se respete su libertad de conciencia y religión (art.12 C.A.D.H.), o de pensamiento y expresión (art.13 C.A.D.H.), etc.

El otro grupo de disposiciones normativas, son las denominadas “programáticas”. Éstas necesitan un panorama concreto, que es otorgado por directivas para su posterior aplicación. Le imponen al legislador la obligación de dictar las leyes que permitan efectivizar el derecho en cuestión.

La “programaticidad” presenta varios supuestos, según el grado de precisión de la descripción hecha por la norma, o los condicionamientos por ella misma establecidos para su vigencia.

Hay previsiones que requieren para su implementación de la existencia de circunstancias de hecho determinadas para poder ser desarrolladas y puestas en vigencia; y mientras tales condiciones no se den en el plano fáctico, carecen de toda posibilidad de ser implementadas[2].

Otras presentan formulaciones dirigidas no al intérprete, sino al legislador, imponiéndole el dictado de normas que hagan regir efectivamente el derecho de que se trate, indicándole un determinado contenido[3].

Por último, aparecen mandatos claramente dirigidos al órgano legislativo que obligan a éste, no sólo a dictar una ley de implementación, sino que también le imponen fijar su contenido y alcance[4].

Para determinar si una norma es operativa o programática, deberá estarse principalmente a su formulación gramatical; a quién se halla dirigida; el tipo y tiempo de verbo empleado, etc. Así se expresa que: “la ley debe” o “la ley deberá” reconocer tal o cual derecho, nos hallaremos ante una previsión programática; pero no será así cuando se aluda a que las personas “tienen” derechos sujetos a “las limitaciones prescriptas por la ley”, o “las condiciones que establezca la ley”, o “según las formas establecidas por la ley”, etc. En este último supuesto, la norma indica, a través del tipo y tiempo de verbo (“tiene”) que el individuo es poseedor de un derecho vigente, y que el legislador puede fijar las condiciones de tiempo y modo imprescindibles para asegurar su adecuado ejercicio, sin desnaturalizarlo.

Las normas en materia de derechos humanos corren con la presunción de operatividad. Así fue admitido desde antaño por la Corte Suprema de Justicia, especialmente a partir del caso “Siri”, en cuanto sostuvo que: “…las garantías individuales (léase en lenguaje actual derechos humanos) existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagrados por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer “en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas”, para agregar a renglón seguido, citando a Joaquín V. González que: “No son, como puede creerse…simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseer fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto, porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente”. Contemporáneamente ha agregado que: “Es consecuencia de esta distinción (entre Tratados y Tratados en materia de Derechos Humanos) la presunción de operatividad de las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos". Esta lógica de la Corte encuentra su basamento en el “deber” de respetar los derechos del hombre, axioma central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En la misma línea de razonamiento se erige la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual ha sostenido que: “El sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo”.

Más, la circunstancia de hallarnos frente a una norma programática no implica que carezca de cualquier efecto, sino que, por el contrario, pueden extraerse varias consecuencias. La primera de ellas es que la disposición impide la adopción, por el Estado, de normas que se opongan al mandato o plan contenido en aquella, puesto que de lo contrario se estaría desconociendo el programa.

En segundo término, si el mandato normativo aparece claro, el intérprete estará obligado a seguirlo al escudriñar el sentido de otras normas.

Por último, se ha sostenido que el órgano legislativo queda emplazado de poner en marcha el plan esbozado en la norma que un plazo razonable, lo que ha sido reconocido por la Corte con relación expresa a los tratados en materia de derechos humanos, al decir que: “…la violación de un tratado internacional puede acaecer…por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento”[5].

No debe aquí perderse de vista que en materia de interpretación de derechos humanos, rige el principio “in dubio pro libertate” o “favor libertate” que posee diversas acepciones dado que, además de reforzar la presunción de operatividad de las normas que los contienen, propicia la adopción de las soluciones que mejor y más ampliamente coordinen los derechos de los individuos; y por otra parte, indica que, cuando se plantea el crudo dilema de todas las sociedades modernas entre las potestades estatales y facultades de los individuos; entre seguridad y libertad, debe adoptarse una solución que en ningún caso conculque los intereses de la persona humana.

En síntesis, siempre ante cualquier incertidumbre que se plantee en el proceso interpretativo, habrá de escogerse la solución que resulta más próxima al pleno ejercicio de los derechos del hombre.

IV. Titularidad de los derechos humanos: ¿destinatarios indiscriminados?

El derecho presupone la existencia de una vida en sociedad, de convivencia, puesto que aquel sólo resulta necesario como regulador, cuando entre en juego más de una persona. Esto trae aparejada la necesidad de determinar quién puede ser titular de derechos humanos y frente a quién los hace valer, o quién interviene en una relación de derechos humanos.

No puede saber ninguna duda que el hombre es esencialmente el titular de la clase de potestades que nos ocupa.

En relación al Estado como tal, debemos aclarar que si bien goza de ciertos derechos propios de las personas, tal extremo no la convierte en una. Es por tal motivo, que no debemos circunscribirlo como destinatario de los derechos humanos, por el simple hecho de carecer de caracteres humanos. Sería un grave error tergiversar el rol del Estado en la materia susodicha, el cual debe actuar no como titular de los mismos, sino como impulsor y garante. Es esta tesitura lo enmarcan tanto, los Tratados Internacionales, como así también, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Más dudoso es el caso de las sociedades o asociaciones civiles; comerciales; gremiales o políticas. Hay quien ha entendido que al estar integradas por personas, los entes colectivos, en la medida que le es admitida la titularidad de ciertos derechos análogos a los de aquellas, podrán ser reconocidos como derechos humanos. Sin dejar de reconocer que tal doctrina aparece inspirada en la intención de dar la mayor cobertura posible al ser humano en sus múltiples actividades dentro de la sociedad; y también de admitir que es un derecho del hombre el de asociarse libremente con fines lícitos, pero tampoco puede ignorarse que la lectura de los instrumentos existentes en materia de derechos humanos parecen indicar con claridad que los catálogos están referidos a hombres, e incluso el más importante de ellos se identifica claramente al sujeto activo diciendo “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

El problema de la determinación del titular de los derechos humanos resulta fundamental en el proceso interpretativo, puesto que de la respuesta que se dé al interrogante, dependerá si una persona jurídica está autorizada a exigir una obligación determinada por parte de alguien, con base en los Instrumentos Internacionales que los describen.

Así como en principio, sólo el hombre puede ser titular de derechos humanos, igualmente pareciera que sujeto pasivo de la relación (o sea frente a quien pueden hacerse valer) sería cualquiera, el Estado u otra persona física o jurídica.

No puede existir duda en cuanto a que determinados derechos y garantías tienen como único obligado posible al Estado. Así, a sólo título ejemplificativo, pueden mencionarse la prohibición de reimplantar la pena de muerte; las garantías judiciales; el principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal más benigna, etc.

En otros supuestos, el sujeto pasivo puede ser un individuo o una sociedad, como podría acaecer si la vida o la integridad corporal es afectada por el accionar de personas o grupos de ellas no vinculadas al Estado. Pero en materia de derechos humanos, siempre éste resultará obligado en forma directa, indirecta o eventual, desde que: “El deber de los Estados de garantizar el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención implica la obligación de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan impedir el disfrute de tales derechos”.

Esta obligación que convierte al Estado en sujeto pasivo de toda relación de derechos humanos está puesta en cabeza del órgano judicial y ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

V. Intérpretes

Es por demás evidente que la interpretación de textos normativos no se halla necesariamente velada a persona alguna, y de hecho, tal operación intelectual es llevada normalmente a cabo diariamente por el habitante, el abogado, el jurista, el estudiante, etc.

Sin embargo, resulta imprescindible para comprobar la vigencia real de un sistema de derechos humanos el conocer la jurisprudencia de los tribunales puesto que, sus decisiones reflejarán el grado de adaptación de una sociedad a los parámetros de aquél en un momento dado de su historia.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, con específica referencia al Pacto de San José de Costa Rica, ha admitido que la interpretación del mismo debe: “Guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”[6]. Ello viene a reafirmar el carácter supraconstitucional del sistema implementado a partir del instrumento antes mencionado.

En consecuencia, más allá del andamiaje teórico, para la existencia en la realidad cotidiana de un sistema que resguarde y desarrolle la personalidad del hombre a partir del amplio respeto de sus derechos fundamentales es menester contar con un Poder Judicial fuerte e independiente que adopte una firme postura en defensa de tales principios.

Sólo de esta manera se ha de lograr el objetivo expresado en el Preámbulo de la Convención Americana “…de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”.

VI. Conclusión

Los derechos humanos pueden tener un piso mínimo (derivado del contenido de las declaraciones formales), pero carecen de techo conocido, puesto que el devenir histórico puede ampliar los horizontes actuales, incorporando nuevas potestades, como ha venido acaeciendo hasta el presente.

Por el contrario, la Constitución Política reglamenta puntillosamente las facultades del Estado, de cada uno de sus órganos y las funciones a ellos atribuidas; y tales previsiones configuran el techo por sobre el cual carece de competencia para intervenir. El hombre ha delegado determinados poderes, pero sólo los indispensables para que pueda conseguir los fines para los cuales fuera creado, o sea, lograr el goce de los derechos de los habitantes en un pie de igualdad, conseguir su desarrollo material e intelectual, y aportar la seguridad.

En consecuencia, las facultades estatales han de ser interpretadas en forma restrictiva, siempre que puedan interferir o rozar derechos humanos. En este supuesto, sólo tendrá potestades para reglamentar cuando expresamente se le confiera y siempre que el ejercicio del derecho por parte del individuo, pueda afectar a terceros, a la seguridad o bienestar de la comunidad. Nunca la limitación podrá estar fundada en intereses momentáneos de un gobierno o de un grupo dentro de la sociedad; sino que deberá estar basada en una mejor coordinación para asegurar el ejercicio de los derechos humanos a todos en un pie de igualdad.

De esta manera entiendo que, el Estado en materia de derechos humanos puede intervenir mínima y exclusivamente como ordenador de la coexistencia social; carece en esta materia de facultades implícitas; está obligado como sujeto pasivo de derechos a adoptar todas las medidas para otorgar operatividad a aquellos derechos que lo requieran y le está vedado intervenir en toda oportunidad en que el legítimo ejercicio de un derecho humano no interfiera con el de un tercero. También la responsabilidad del Estado se extiende la obligación de adoptar medidas reales y efectivas para garantizar el goce de los derechos humanos por parte de las personas sometidas a su jurisdicción, removiendo los obstáculos que pudieran presentarse.

Aparecen importantes limitaciones a las potestades estatales al estar vedado intervenir en referencia a acciones de los hombres que no produzcan daños a terceros (reales o potenciales; actuales o inminentes), ni interfieran el legítimo ejercicio del derecho de otro.

No obstante, se admite que el Estado posee facultades para reglamentar derechos de los habitantes en función del bien común. Es posible entender el bien común…como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana….No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de un modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”,…A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse…como medios para suprimir un derecho garantizado…o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real…Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.

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(*) Abogado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata (U.N.L.P.); agente judicial de la Secretaría de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo (S.C.B.A.); estudiante de la Maestría de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata (U.N.L.P.); participante de la Clínica de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (U.N.L.P.).
[1] Convención Americana de Derechos Humanos, art. 32.2; en análogo sentido Declaración Americana, art. XXVIII; Declaración Universal, art. 29.2; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 4.
[2] Es el caso del artículo 26 de la C.A.D.H., que establece el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, “en la medida de los recursos disponibles”.
[3] Por ejemplo, art.17.4 y 17.5, C.A.D.H.; art.20, P.I.D.C.P.
[4] Por ejemplo, art. 19, C.A.D.H. y 24.1 del P.I.D.C.P. En la actualidad, tales derechos han sido precisados adecuadamente a partir de la ratificación por nuestro país de la Convención Sobre los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.338), que conforme el art. 75 inc. 22 de la C.N., posee jerarquía constitucional.
[5] C.S.J.N. fallo Ekmekdjian c/ Sofovich cit.; y nota de Bidart Campos, Germán J.; El “adentro” y el “afuera” del derecho de réplica, ED del 25-8-92, especialmente cap. III, párr.9.
[6] C.S.J.N. Casos Ekmekdjian c/ Sofovich, especialmente consid. 21 y Giroldi, puntualmente consid. 11.
Referencias bibliográficas: Bidart Campos, Germán J. “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”. Editorial Ediar, 1995. Buenos Aires, páginas 88 y Bidart Campos, Germán J. y Herrendorf, Daniel E. “Principios de Derechos Humanos y Garantías”. Editorial Ediar, 1991. Buenos Aires, pág. 105, 147.

El Subte, los Metrodelegados y el derecho a huelga

Por Matías Poltorak

Invitado especial en Palabras del Derecho

El penoso episodio ocurrido en la línea H de subterráneos donde el Gobierno de la Ciudad ordenó a la policía de su jurisdicción que reprimiera y encarcelara trabajadores sindicalizados para impedir una medida de fuerza provocó una ola de acusaciones cruzadas. Este conflicto es netamente político y para comprenderlo es necesario desarticular las falsedades e inexactitudes jurídicas que esgrimen desde el Ejecutivo porteño para defender su accionar. 

¿Es legal parar por medidas de fuerza un servicio de transporte como el subte?

El derecho a huelga, como cualquier derecho, no es absoluto y puede ser limitado. Ello es lógico porque no podría admitirse que por un conflicto gremial, por ejemplo, se discontinuara de forma total el servicio de ambulancias en una ciudad poniendo en riesgo la vida de sus habitantes. Por ello, Argentina, siguiendo las directrices de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la ley 25.877 establece que en caso de servicios esenciales, se deberán garantizar prestaciones mínimas si hubiera una medida de acción directa. ¿Cuáles son los servicios esenciales en los cuales la huelga encuentra una limitación que no tiene en otras actividades? La ley los menciona expresamente: servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas, y el control del tráfico aéreo. 

El transporte no es un servicio esencial para la ley argentina. No obstante, esa misma ley dispone que “una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación” si se dan ciertos supuestos que el artículo detalla. El decreto 272/06 reglamenta esta norma y dispone cómo se debe integrar esa comisión independiente a la que llama Comisión de Garantías, y también establece las modalidades en que se puede desarrollar una huelga que afecte a un servicio esencial (tanto los que menciona la ley como los que excepcionalmente pueda decretar como esencial esta comisión). La actual administración nacional, en un decreto firmado por Mauricio Macri, Marcos Peña y Jorge Triaca, modificó el decreto reglamentario sólo en relación a la forma en que se eligen a los miembros, pero no en cuanto a su funcionamiento. Desde que existe esta Comisión de Garantías, nunca se expidió en relación al transporte, de modo que según la legislación argentina, el transporte público de pasajeros no es un servicio esencial y por tanto las medidas de acción directa no están sujetas a limitaciones específicas. 

Si no fuera suficiente con lo anterior, el Comité de Libertad Sindical de la OIT (órgano de control) ha dicho que, en principio, “los transportes en general no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término y por tanto no procede la exclusión del derecho a huelga”.

En el informe Nº 348 del Comité de Libertad Sindical del 2007, al presentar su informe definitivo sobre una queja que la Intergremial de Transporte Profesional de Carga del Uruguay presentó contra el gobierno uruguayo, recordó en sus conclusiones que el concepto de servicios esenciales es claramente dinámico y la definición depende de la valoración de un delicado equilibrio con otros derechos fundamentales (no hay una lista preceptiva), que el concepto de servicios esenciales debe ser analizado en función de la realidad nacional de cada país, ya que en relación con el transporte terrestre, no es lo mismo analizar la cuestión en un país que cuenta con otros medios alternativos de transporte, que en otro país como Uruguay que no tiene adecuados servicios ferroviario. Si bien este fue un informe en relación a un conflicto en Uruguay, existiendo en la Ciudad de Buenos Aires medios alternativos al subte como son los colectivos, uno podría aventurar que el Comité de Libertad Sindical no aceptaría declarar al subte como servicio esencial. Caso distinto es cuando hay un paro nacional de actividades, situación que está contemplada en el decreto reglamentario 272/06. 

¿Los metrodelegados son un gremio “ilegal”?

El Jefe de Gobierno porteño, Horacio Rodríguez Larreta, justificó el accionar policial excusándose en que los metrodelegados “son un gremio ilegal”. En Argentina rige el modelo sindical de unidad promocionada en virtud del cual puede haber por actividad cuantos gremios quieran conformar los trabajadores, pero sólo uno de ellos cuenta con personería gremial. La diferencia entre el que tiene personería gremial y los que son asociaciones simplemente inscriptas no significa que el primero actúa dentro de la ley y el segundo por fuera, sino que el primero tiene ciertas facultades exclusivas. La OIT acepta este sistema en la medida que las facultades exclusivas del gremio con personería no vayan más allá de prioridad en la negociación colectiva, en la consulta con los gobiernos y en la designación de representantes en los organismos internacionales. Argentina ha sido advertida por la OIT por conceder más facultades que las anteriormente mencionadas. 

¿Qué pasa con los metrodelegados? Originalmente, la personería gremial para el caso del subte la tenía la Unión Tranviarios Automotor (UTA). Pero la personería no es vitalicia. La ley de asociaciones sindicales (en conformidad con las exigencias de la OIT) establece un mecanismo para que, bajo ciertos criterios objetivos, se pueda cotejar si quien ostenta la personería es el gremio más representativo, y en caso que ya no lo sea, cederla en manos de otro que haya adquirido más representatividad. Los metrodelegados eran una asociación simplemente inscripta que pidieron al Ministerio de Trabajo que lleve adelante el procedimiento que establece la ley para que sean reconocidos como el gremio más representativo. Se llevó adelante la compulsa, el Ministerio de Trabajo comprobó que los metrodelegados cumplían los requisitos objetivos para ser considerado el gremio más representativo y le otorgó la personería gremial.

La UTA cuestionó el procedimiento por entender que habían existido irregularidades y no se había respetado su derecho a defensa. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo le dio la razón. Los metrodelegados apelaron ante la Corte Suprema, la cual rechazó tratar el recurso dejando firme el fallo de la Cámara. Esto significa que debe realizarse nuevamente el procedimiento en sede administrativa, pero de ninguna manera implica una definición judicial sobre qué gremio es el más representativo. 

Entonces, respondiendo al Jefe de Gobierno, los metrodelegados no son un gremio ilegal. Al día de hoy son una asociación simplemente inscripta que está aguardando que el Ministerio de Trabajo conducido por Jorge Triaca lleve adelante la compulsa para ver si son ellos o la UTA el gremio más representativo y, en consecuencia, el que tiene derecho a tener la personería gremial. 

¿Pueden los metrodelegados hacer un paro del servicio del subte?

En relación a quienes dicen que no se puede parar el subte porque es un servicio esencial, ya fue claramente desmentido al principio. Resta saber ahora si los metrodelegados, en relación a su condición de asociación simplemente inscripta, tienen derecho a ejercer la huelga.

El derecho a huelga forma parte del programa de acciones directas que pueden realizar las asociaciones de trabajadores según se establece en el convenio 87 de la OIT. Y dado que la OIT ha señalado cuáles son las facultades exclusivas que puede tener un gremio con personería gremial, excluyendo de ellas las medidas de acción directa, es evidente que cualquier asociación debidamente registrada es titular del derecho a la huelga.   

Este criterio ha sido respaldado por la Corte Suprema en el polémico fallo “Orellano” del 2016. Polémico porque limita significativamente, y en sentido contrario a lo que disponen las normas internacionales y sus órganos de control, el derecho a huelga. Pero esas limitaciones no están relacionadas a los hechos en análisis. La Corte allí ratificó que la huelga puede ser realizada tanto por un gremio con personería gremial como por una asociación simplemente inscripta, de modo que a los metrodelegados les asiste el derecho a realizar un paro de actividades. 

¿Se puede sancionar a los trabajadores por realizar medidas de fuerza?

En primer lugar cabe precisar que la huelga consiste en un derecho a incumplir el contrato de trabajo ocasionando un daño al empleador sin que ello acarree consecuencias. Por supuesto que no cualquier tipo de daño, sino sólo aquel que provoque un menoscabo patrimonial al empleador por la parálisis, disminución o ejercicio anormal de la actividad. Va de suyo que no se acepta como generar un daño atentar contra la integridad física del empleador  o romper las instalaciones laborales. 

De lo dicho se desprende que mientras dure la medida de fuerza, el contrato de trabajo queda virtualmente paralizado y, por ende, no se pueden aplicar sanciones ni ninguna represalia por el incumplimiento por parte del trabajador (en la medida, claro está, que no haya un ejercicio excesivo o abusivo de la huelga como puede suceder con los ejemplos mencionados en el párrafo anterior).

A raíz de las distintas medidas de fuerza que realizaron los trabajadores del subte, la empresa Metrovías envió telegramas de suspensiones a cien trabajadores. Si bien la empresa fundará su decisión supuestos actos delictivos por parte de los trabajadores, hechos que deberán controvertirse en la justicia, en la práctica se presume que la verdadera razón de las sanciones se encuentra en la participación de trabajadores en medidas gremiales. Sin ir más lejos, Horacio Rodríguez Larreta cometió el sinceridicio de decir que “cuando paran, los sancionamos” admitiendo que las sanciones obedecen exclusivamente a la actividad gremial. 

Tomar represalias sancionatorias contra trabajadores como suspenderlos es completamente ilegal y violatorio del derecho a la libertad sindical. En ese sentido, cabe mencionar que el Comité de Libertad Sindical ha expresado que “el correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos de discriminación antisindical” y que “ninguna persona debe ser objeto de discriminación a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas, ya sean presentes o pasadas”. Cabe reforzar esta idea con lo que dice el convenio 98 de la OIT, ratificado por Argentina. Señala que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo".

Para reforzar esta idea, se puede citar a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT que ha manifestado que “la protección que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de discriminación antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicación porque tales actos pueden dar lugar en la práctica a la negación de las garantías previstas en el Convenio número 87”.

No conforme con lo anterior, la legislación y jurisprudencia nacional entiende que represalias contras trabajadores con motivo de sus opiniones o actividades sindicales constituyen un acto discriminatorio. 

En esa línea, la ley de contrato de trabajo prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos gremiales. La ley de asociaciones sindicales establece que el empleador incurre en una práctica desleal cuando “adopta represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical”, también cuando “practica trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales”• 

Por último, se puede citar la ley Nº 23.592 contra actos discriminatorios que en su artículo primero advierte que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. La Corte Suprema, en el caso “Álvarez c/ Cencosud” consideró que la empresa había despedido a una serie de trabajadores como consecuencia de su actividad sindical, entendiendo que ese comportamiento constituyó un trato discriminatorio hacia ellos. 

La situación de conflictividad que hay en el subte y la falta de voluntad de la empresa y el Gobierno de la Ciudad se generar instancias de diálogo hacen presuponer que las suspensiones impuestas obedecen exclusivamente a la actividad gremial de los trabajadores, constituyendo una medida completamente ilegal violando el derecho a la libertad sindical y no discriminación, derechos que encuentran amparo en la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los Convenios de la OIT y en los principios que rigen a dicha organización. A su vez, el accionar realizado por Metrovías y el GCBA se condice con lo que los órganos de control de la OIT sindican como prácticas violatorias de la libertad sindical. 

La protección especial de los delegados

Lo dicho anteriormente rige para todos los trabajadores. No obstante, quienes ejercen el rol de delegados cuentan con una tutela mayor. La ley de asociaciones sindicales establece que los delegados (entre otros) “no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía”. Esto significa que aún en los casos en que el empleador tenga fundados motivos para sancionar, despedir o modificar las condiciones de trabajo de un delegado (hecho que no se constata en el conflicto del subte) necesita autorización judicial para hacerlo. 

La ley otorga esta garantía únicamente a los delegados del gremio con personería gremial. Sin embargo, desde 1989 a la fecha la CEACR viene observando que dicha facultad es violatoria de la libertad sindical en la medida que las únicas facultades exclusivas que puede tener un gremio con personería son la prioridad en la negociación colectiva, la consulta con los gobiernos y la representación en organizaciones internacionales como se dijera anteriormente. De hecho, en el informe de la CEACR del 2016, se le recuerda a la Argentina que hace numerosos años sostiene que “los artículos 48 y 52 de la LAS que prevén que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se benefician de una protección especial (fuero sindical)” no están de conformidad con el convenio 98.  En ese informe la CEACR hace un duro llamado de atención al país al indicar que “la Comisión observa con preocupación la dilación en la adecuación de la legislación al Convenio, a pesar de los numerosos años transcurridos, las reiteradas peticiones de modificación y la asistencia técnica proporcionada por la Oficina en varias ocasiones. La Comisión insta de nuevo firmemente al Gobierno a que sin demora y tras un examen tripartito de las cuestiones pendientes con el conjunto de los interlocutores sociales, tome las medidas necesarias para poner la LAS y su decreto reglamentario en plena conformidad con el Convenio”.

En línea con lo advertido por la Comisión de Expertos, la Corte Suprema en el fallo “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina” declaró la insconstitucionalidad del artículo de la ley de asociaciones sindicales que garantizaba la tutela sindical exclusivamente a representantes gremiales del sindicato con personería gremial. Sostuvo que dicha protección debe ser extensiva a todo representante, sea de un sindicato con personería gremial o de una asociación simplemente inscripta. 

Si no fuera suficiente, se puede mencionar que el convenio Nº 135 de la OIT –ratificado por Argentina- dispone que “los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical”.

De lo anterior no cabe ninguna duda que es ilegal sancionar a un delegado de los metrodelegados sin autorización judicial previa. 

Algunos detalles adicionales

En relación a la presencia de fuerzas de seguridad, el Comité de Libertad Sindical de la OIT tiene dicho que “el uso de la fuerza armada y la movilización de huelguistas con el fin de acabar con una huelga de reivindicaciones profesionales, salvo en el caso de los servicios esenciales o en circunstancias de la más alta gravedad, constituyen una violación grave de la libertad sindical”. Ha advertido también que “aun reconociendo que la suspensión del funcionamiento de servicios o empresas tales como las empresas de transportes, ferrocarriles, podría conducir a una perturbación de la vida normal de la comunidad, resulta difícil admitir que la suspensión de dichos servicios o empresas conduzca necesariamente a una crisis nacional aguda”. Como se expresara inicialmente, en este caso no se trataba de un servicio esencial ni había circunstancias de la más alta gravedad, de modo que la decisión de enviar a la Policía de la Ciudad fue un acto violatorio del derecho humano a la libertad sindical.

Por otro lado, la posibilidad sugerida por el Jefe de Gobierno de traer personal ajeno a la empresa para prestar el servicio también es una forma de violar la libertad sindical. En ese sentido, el Comité de Libertad Sindical ha expresado que “sólo se admite la sustitución de huelguistas: a) en caso de huelga en un servicio esencial en el que la legislación prohíbe la huelga, y b) cuando se crea una situación de crisis nacional aguda”. Ninguna de las circunstancias se dan en este caso. 

Por último, merece la pena hacer un comentario a lo dicho por Rodríguez Larreta. El funcionario sostuvo que “no es un tema de paritaria. La paritaria se firmó. No la estamos discutiendo. Es una discusión interna gremial. Reclaman que se los reconozca como gremio" y de esta forma buscaba deslegitimar la huelga Falta a la verdad con esa aseveración porque el tema reviste una complejidad que de forma adrede el Jefe de Gobierno omite. Sin embargo, aún si uno jugara a consentir ese escenario, también se estaría frente a una huelga legal y el ejercicio de la libertad sindical. El Comité de Libertad sindical ha entendido el derecho a la huelga ampara aquellas que tienen una reivindicación de naturaleza sindical. De modo que una medida de fuerza para que el Ministerio de Trabajo realice la compulsa para determinar qué gremio es el más representativo y, por tanto, acreedor de la personería gremial, sería perfectamente legal conforme a los estándares internacionales.  

Conclusiones

El subte no es un servicio esencial que faculta a las autoridades administrativas a limitar el derecho a huelga y a intervenir con las fuerzas de seguridad en caso de que no se respeten esos límites. Los metrodelegados integran un gremio que actúan dentro de la legalidad y que quieren compulsar para obtener la personería gremial. Como cualquier gremio, tienen derecho a realizar las medidas de fuerza que consideren pertinentes. 

Acá hay un problema político donde un gobierno pretende podar los salarios cerrando paritarias diez puntos por debajo de lo que se estima será la inflación. Para lograr su cometido, actúan por fuera de la ley, violan los derechos más elementales consagrados en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales y en los convenios de la OIT, estigmatizan la organización sindical como medio idóneo de defender los intereses de una clase para balancear el desequilibrio que existe entre empleados y empleadores, y faltan a la verdad para engañar a la ciudadanía y manipular la opinión pública. 

Apuntes de la Jornada Derecho 2.0. en la UNLP

El pasado jueves se llevó adelante la actividad que representó el debut del blog en un evento institucional. Coorganizado con la Secretaría de Extensión y el Observatorio de Asuntos Federales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, contó con la exposición de especialistas sobre temas de notoria actualidad jurídica.

En la Facultad de Ciencias Jurídica y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, el pasado 10 de mayo, se realizó la actividad "Derecho 2.0. - Actualidad Jurídica en redes" que contó con la organización de la la Secretaría de Extensión y el Observatorio de Asuntos Federales de la unidad académica y nuestro aporte desde el blog. 

En ese sentido, nuevamente, queremos expresar nuestro agradecimiento a las autoridades de la Facultad que hicieron posible la actividad, a los invitados que con sus conocimientos ilustraron la jornada y, por supuesto, al público presente que enfrentó un inhóspito día de lluvia para acercarse hasta el Salón de los Espejos para presenciar la jornada.

El primer panel contó con la presentación de Lucas Zudaire, coordinador de la actividad y del equipo del blog, Vicente Atela, ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP y miembro del Observatorio Asuntos Federales, José Ignacio López, editor de Palabras del Derecho y Mariano Salgado, Secretario de Investigación de la referida unidad académica.

Luego Juan Manuel Caputo, profesor de Derecho Público Provincial en la Facultad de Derecho UNLP, presentó la videoexposición de Gustavo Arballo (Saber Derecho) sobre el conflicto interprovincial sobre el Río Atuel. Destacó que este caso fue el primero en que se exhibieron videos como parte de los alegatos de las partes en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

También expuso Sol Rodríguez Garnica (Rocker Judicial) sobre las nuevas formas de comunicar el Derecho y planteó los problemas que genera el crítico lenguaje judicial en ese sentido. Repasó las cuestiones comunicacionales que se dieron en el caso "Chocobar" y refirió que los operadores jurídicos hoy prestan singular atención a lo que se dice en las redes sociales. 

El segundo panel fue moderado por Juan Franciso Díaz del equipo del blog, contó con la presentación de Miguel Berri, Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP y la presencia de Andrés Gil Domínguez (Under Constitucional) y Domingo Rondina (DR). 

Domingo Rondina expuso sobre las incidencia de las redes sociales en la actividad jurídica. Repasó allí su utilización en el marco de la actividad parlamentaria y las singularidades, en ese sentido, respecto de la iniciativa de reforma constitucional en la Provincia de Santa Fe. También exhortó a la responsabilidad de los abogados/as a la hora de comunicar el derecho por medios digitales. 

Andrés Gil Dominguez cerró con su exposición sobre interrupción voluntaria del embarazo, repasó la historia de la punibilidad en nuestro derecho, lo que catalogó como "su fracaso" y concluyó que no hay obstáculos convencionales ni constitucionales para que el Congreso Argentino lo reconozca.

Y como no podía ser de otra forma, concluimos con una foto colectiva y el agradecimiento a todos los que aportaron su esfuerzo a la realización de la Jornada Derecho 2.0. que, prometemos desde aquí, tuvo su primer episodio y tendrá nuevas ediciones. 

El Equipo de Palabras