El Subte, los Metrodelegados y el derecho a huelga

Por Matías Poltorak

Invitado especial en Palabras del Derecho

El penoso episodio ocurrido en la línea H de subterráneos donde el Gobierno de la Ciudad ordenó a la policía de su jurisdicción que reprimiera y encarcelara trabajadores sindicalizados para impedir una medida de fuerza provocó una ola de acusaciones cruzadas. Este conflicto es netamente político y para comprenderlo es necesario desarticular las falsedades e inexactitudes jurídicas que esgrimen desde el Ejecutivo porteño para defender su accionar. 

¿Es legal parar por medidas de fuerza un servicio de transporte como el subte?

El derecho a huelga, como cualquier derecho, no es absoluto y puede ser limitado. Ello es lógico porque no podría admitirse que por un conflicto gremial, por ejemplo, se discontinuara de forma total el servicio de ambulancias en una ciudad poniendo en riesgo la vida de sus habitantes. Por ello, Argentina, siguiendo las directrices de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la ley 25.877 establece que en caso de servicios esenciales, se deberán garantizar prestaciones mínimas si hubiera una medida de acción directa. ¿Cuáles son los servicios esenciales en los cuales la huelga encuentra una limitación que no tiene en otras actividades? La ley los menciona expresamente: servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas, y el control del tráfico aéreo. 

El transporte no es un servicio esencial para la ley argentina. No obstante, esa misma ley dispone que “una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación” si se dan ciertos supuestos que el artículo detalla. El decreto 272/06 reglamenta esta norma y dispone cómo se debe integrar esa comisión independiente a la que llama Comisión de Garantías, y también establece las modalidades en que se puede desarrollar una huelga que afecte a un servicio esencial (tanto los que menciona la ley como los que excepcionalmente pueda decretar como esencial esta comisión). La actual administración nacional, en un decreto firmado por Mauricio Macri, Marcos Peña y Jorge Triaca, modificó el decreto reglamentario sólo en relación a la forma en que se eligen a los miembros, pero no en cuanto a su funcionamiento. Desde que existe esta Comisión de Garantías, nunca se expidió en relación al transporte, de modo que según la legislación argentina, el transporte público de pasajeros no es un servicio esencial y por tanto las medidas de acción directa no están sujetas a limitaciones específicas. 

Si no fuera suficiente con lo anterior, el Comité de Libertad Sindical de la OIT (órgano de control) ha dicho que, en principio, “los transportes en general no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término y por tanto no procede la exclusión del derecho a huelga”.

En el informe Nº 348 del Comité de Libertad Sindical del 2007, al presentar su informe definitivo sobre una queja que la Intergremial de Transporte Profesional de Carga del Uruguay presentó contra el gobierno uruguayo, recordó en sus conclusiones que el concepto de servicios esenciales es claramente dinámico y la definición depende de la valoración de un delicado equilibrio con otros derechos fundamentales (no hay una lista preceptiva), que el concepto de servicios esenciales debe ser analizado en función de la realidad nacional de cada país, ya que en relación con el transporte terrestre, no es lo mismo analizar la cuestión en un país que cuenta con otros medios alternativos de transporte, que en otro país como Uruguay que no tiene adecuados servicios ferroviario. Si bien este fue un informe en relación a un conflicto en Uruguay, existiendo en la Ciudad de Buenos Aires medios alternativos al subte como son los colectivos, uno podría aventurar que el Comité de Libertad Sindical no aceptaría declarar al subte como servicio esencial. Caso distinto es cuando hay un paro nacional de actividades, situación que está contemplada en el decreto reglamentario 272/06. 

¿Los metrodelegados son un gremio “ilegal”?

El Jefe de Gobierno porteño, Horacio Rodríguez Larreta, justificó el accionar policial excusándose en que los metrodelegados “son un gremio ilegal”. En Argentina rige el modelo sindical de unidad promocionada en virtud del cual puede haber por actividad cuantos gremios quieran conformar los trabajadores, pero sólo uno de ellos cuenta con personería gremial. La diferencia entre el que tiene personería gremial y los que son asociaciones simplemente inscriptas no significa que el primero actúa dentro de la ley y el segundo por fuera, sino que el primero tiene ciertas facultades exclusivas. La OIT acepta este sistema en la medida que las facultades exclusivas del gremio con personería no vayan más allá de prioridad en la negociación colectiva, en la consulta con los gobiernos y en la designación de representantes en los organismos internacionales. Argentina ha sido advertida por la OIT por conceder más facultades que las anteriormente mencionadas. 

¿Qué pasa con los metrodelegados? Originalmente, la personería gremial para el caso del subte la tenía la Unión Tranviarios Automotor (UTA). Pero la personería no es vitalicia. La ley de asociaciones sindicales (en conformidad con las exigencias de la OIT) establece un mecanismo para que, bajo ciertos criterios objetivos, se pueda cotejar si quien ostenta la personería es el gremio más representativo, y en caso que ya no lo sea, cederla en manos de otro que haya adquirido más representatividad. Los metrodelegados eran una asociación simplemente inscripta que pidieron al Ministerio de Trabajo que lleve adelante el procedimiento que establece la ley para que sean reconocidos como el gremio más representativo. Se llevó adelante la compulsa, el Ministerio de Trabajo comprobó que los metrodelegados cumplían los requisitos objetivos para ser considerado el gremio más representativo y le otorgó la personería gremial.

La UTA cuestionó el procedimiento por entender que habían existido irregularidades y no se había respetado su derecho a defensa. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo le dio la razón. Los metrodelegados apelaron ante la Corte Suprema, la cual rechazó tratar el recurso dejando firme el fallo de la Cámara. Esto significa que debe realizarse nuevamente el procedimiento en sede administrativa, pero de ninguna manera implica una definición judicial sobre qué gremio es el más representativo. 

Entonces, respondiendo al Jefe de Gobierno, los metrodelegados no son un gremio ilegal. Al día de hoy son una asociación simplemente inscripta que está aguardando que el Ministerio de Trabajo conducido por Jorge Triaca lleve adelante la compulsa para ver si son ellos o la UTA el gremio más representativo y, en consecuencia, el que tiene derecho a tener la personería gremial. 

¿Pueden los metrodelegados hacer un paro del servicio del subte?

En relación a quienes dicen que no se puede parar el subte porque es un servicio esencial, ya fue claramente desmentido al principio. Resta saber ahora si los metrodelegados, en relación a su condición de asociación simplemente inscripta, tienen derecho a ejercer la huelga.

El derecho a huelga forma parte del programa de acciones directas que pueden realizar las asociaciones de trabajadores según se establece en el convenio 87 de la OIT. Y dado que la OIT ha señalado cuáles son las facultades exclusivas que puede tener un gremio con personería gremial, excluyendo de ellas las medidas de acción directa, es evidente que cualquier asociación debidamente registrada es titular del derecho a la huelga.   

Este criterio ha sido respaldado por la Corte Suprema en el polémico fallo “Orellano” del 2016. Polémico porque limita significativamente, y en sentido contrario a lo que disponen las normas internacionales y sus órganos de control, el derecho a huelga. Pero esas limitaciones no están relacionadas a los hechos en análisis. La Corte allí ratificó que la huelga puede ser realizada tanto por un gremio con personería gremial como por una asociación simplemente inscripta, de modo que a los metrodelegados les asiste el derecho a realizar un paro de actividades. 

¿Se puede sancionar a los trabajadores por realizar medidas de fuerza?

En primer lugar cabe precisar que la huelga consiste en un derecho a incumplir el contrato de trabajo ocasionando un daño al empleador sin que ello acarree consecuencias. Por supuesto que no cualquier tipo de daño, sino sólo aquel que provoque un menoscabo patrimonial al empleador por la parálisis, disminución o ejercicio anormal de la actividad. Va de suyo que no se acepta como generar un daño atentar contra la integridad física del empleador  o romper las instalaciones laborales. 

De lo dicho se desprende que mientras dure la medida de fuerza, el contrato de trabajo queda virtualmente paralizado y, por ende, no se pueden aplicar sanciones ni ninguna represalia por el incumplimiento por parte del trabajador (en la medida, claro está, que no haya un ejercicio excesivo o abusivo de la huelga como puede suceder con los ejemplos mencionados en el párrafo anterior).

A raíz de las distintas medidas de fuerza que realizaron los trabajadores del subte, la empresa Metrovías envió telegramas de suspensiones a cien trabajadores. Si bien la empresa fundará su decisión supuestos actos delictivos por parte de los trabajadores, hechos que deberán controvertirse en la justicia, en la práctica se presume que la verdadera razón de las sanciones se encuentra en la participación de trabajadores en medidas gremiales. Sin ir más lejos, Horacio Rodríguez Larreta cometió el sinceridicio de decir que “cuando paran, los sancionamos” admitiendo que las sanciones obedecen exclusivamente a la actividad gremial. 

Tomar represalias sancionatorias contra trabajadores como suspenderlos es completamente ilegal y violatorio del derecho a la libertad sindical. En ese sentido, cabe mencionar que el Comité de Libertad Sindical ha expresado que “el correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos de discriminación antisindical” y que “ninguna persona debe ser objeto de discriminación a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas, ya sean presentes o pasadas”. Cabe reforzar esta idea con lo que dice el convenio 98 de la OIT, ratificado por Argentina. Señala que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo".

Para reforzar esta idea, se puede citar a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT que ha manifestado que “la protección que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de discriminación antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicación porque tales actos pueden dar lugar en la práctica a la negación de las garantías previstas en el Convenio número 87”.

No conforme con lo anterior, la legislación y jurisprudencia nacional entiende que represalias contras trabajadores con motivo de sus opiniones o actividades sindicales constituyen un acto discriminatorio. 

En esa línea, la ley de contrato de trabajo prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos gremiales. La ley de asociaciones sindicales establece que el empleador incurre en una práctica desleal cuando “adopta represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical”, también cuando “practica trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales”• 

Por último, se puede citar la ley Nº 23.592 contra actos discriminatorios que en su artículo primero advierte que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. La Corte Suprema, en el caso “Álvarez c/ Cencosud” consideró que la empresa había despedido a una serie de trabajadores como consecuencia de su actividad sindical, entendiendo que ese comportamiento constituyó un trato discriminatorio hacia ellos. 

La situación de conflictividad que hay en el subte y la falta de voluntad de la empresa y el Gobierno de la Ciudad se generar instancias de diálogo hacen presuponer que las suspensiones impuestas obedecen exclusivamente a la actividad gremial de los trabajadores, constituyendo una medida completamente ilegal violando el derecho a la libertad sindical y no discriminación, derechos que encuentran amparo en la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, los Convenios de la OIT y en los principios que rigen a dicha organización. A su vez, el accionar realizado por Metrovías y el GCBA se condice con lo que los órganos de control de la OIT sindican como prácticas violatorias de la libertad sindical. 

La protección especial de los delegados

Lo dicho anteriormente rige para todos los trabajadores. No obstante, quienes ejercen el rol de delegados cuentan con una tutela mayor. La ley de asociaciones sindicales establece que los delegados (entre otros) “no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía”. Esto significa que aún en los casos en que el empleador tenga fundados motivos para sancionar, despedir o modificar las condiciones de trabajo de un delegado (hecho que no se constata en el conflicto del subte) necesita autorización judicial para hacerlo. 

La ley otorga esta garantía únicamente a los delegados del gremio con personería gremial. Sin embargo, desde 1989 a la fecha la CEACR viene observando que dicha facultad es violatoria de la libertad sindical en la medida que las únicas facultades exclusivas que puede tener un gremio con personería son la prioridad en la negociación colectiva, la consulta con los gobiernos y la representación en organizaciones internacionales como se dijera anteriormente. De hecho, en el informe de la CEACR del 2016, se le recuerda a la Argentina que hace numerosos años sostiene que “los artículos 48 y 52 de la LAS que prevén que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se benefician de una protección especial (fuero sindical)” no están de conformidad con el convenio 98.  En ese informe la CEACR hace un duro llamado de atención al país al indicar que “la Comisión observa con preocupación la dilación en la adecuación de la legislación al Convenio, a pesar de los numerosos años transcurridos, las reiteradas peticiones de modificación y la asistencia técnica proporcionada por la Oficina en varias ocasiones. La Comisión insta de nuevo firmemente al Gobierno a que sin demora y tras un examen tripartito de las cuestiones pendientes con el conjunto de los interlocutores sociales, tome las medidas necesarias para poner la LAS y su decreto reglamentario en plena conformidad con el Convenio”.

En línea con lo advertido por la Comisión de Expertos, la Corte Suprema en el fallo “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina” declaró la insconstitucionalidad del artículo de la ley de asociaciones sindicales que garantizaba la tutela sindical exclusivamente a representantes gremiales del sindicato con personería gremial. Sostuvo que dicha protección debe ser extensiva a todo representante, sea de un sindicato con personería gremial o de una asociación simplemente inscripta. 

Si no fuera suficiente, se puede mencionar que el convenio Nº 135 de la OIT –ratificado por Argentina- dispone que “los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical”.

De lo anterior no cabe ninguna duda que es ilegal sancionar a un delegado de los metrodelegados sin autorización judicial previa. 

Algunos detalles adicionales

En relación a la presencia de fuerzas de seguridad, el Comité de Libertad Sindical de la OIT tiene dicho que “el uso de la fuerza armada y la movilización de huelguistas con el fin de acabar con una huelga de reivindicaciones profesionales, salvo en el caso de los servicios esenciales o en circunstancias de la más alta gravedad, constituyen una violación grave de la libertad sindical”. Ha advertido también que “aun reconociendo que la suspensión del funcionamiento de servicios o empresas tales como las empresas de transportes, ferrocarriles, podría conducir a una perturbación de la vida normal de la comunidad, resulta difícil admitir que la suspensión de dichos servicios o empresas conduzca necesariamente a una crisis nacional aguda”. Como se expresara inicialmente, en este caso no se trataba de un servicio esencial ni había circunstancias de la más alta gravedad, de modo que la decisión de enviar a la Policía de la Ciudad fue un acto violatorio del derecho humano a la libertad sindical.

Por otro lado, la posibilidad sugerida por el Jefe de Gobierno de traer personal ajeno a la empresa para prestar el servicio también es una forma de violar la libertad sindical. En ese sentido, el Comité de Libertad Sindical ha expresado que “sólo se admite la sustitución de huelguistas: a) en caso de huelga en un servicio esencial en el que la legislación prohíbe la huelga, y b) cuando se crea una situación de crisis nacional aguda”. Ninguna de las circunstancias se dan en este caso. 

Por último, merece la pena hacer un comentario a lo dicho por Rodríguez Larreta. El funcionario sostuvo que “no es un tema de paritaria. La paritaria se firmó. No la estamos discutiendo. Es una discusión interna gremial. Reclaman que se los reconozca como gremio" y de esta forma buscaba deslegitimar la huelga Falta a la verdad con esa aseveración porque el tema reviste una complejidad que de forma adrede el Jefe de Gobierno omite. Sin embargo, aún si uno jugara a consentir ese escenario, también se estaría frente a una huelga legal y el ejercicio de la libertad sindical. El Comité de Libertad sindical ha entendido el derecho a la huelga ampara aquellas que tienen una reivindicación de naturaleza sindical. De modo que una medida de fuerza para que el Ministerio de Trabajo realice la compulsa para determinar qué gremio es el más representativo y, por tanto, acreedor de la personería gremial, sería perfectamente legal conforme a los estándares internacionales.  

Conclusiones

El subte no es un servicio esencial que faculta a las autoridades administrativas a limitar el derecho a huelga y a intervenir con las fuerzas de seguridad en caso de que no se respeten esos límites. Los metrodelegados integran un gremio que actúan dentro de la legalidad y que quieren compulsar para obtener la personería gremial. Como cualquier gremio, tienen derecho a realizar las medidas de fuerza que consideren pertinentes. 

Acá hay un problema político donde un gobierno pretende podar los salarios cerrando paritarias diez puntos por debajo de lo que se estima será la inflación. Para lograr su cometido, actúan por fuera de la ley, violan los derechos más elementales consagrados en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales y en los convenios de la OIT, estigmatizan la organización sindical como medio idóneo de defender los intereses de una clase para balancear el desequilibrio que existe entre empleados y empleadores, y faltan a la verdad para engañar a la ciudadanía y manipular la opinión pública.