Cuando solo
resta el fallo de la Corte Suprema para resolver sobre la constitucionalidad de
la norma conviene efectuar un repaso clarificador de cuáles son los puntos
objetados en la Causa Clarín.
Desde su sanción en octubre del 2009 la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual vivió un intenso periplo judicial que –desde hace
aproximadamente cuatro años– mantiene frenados varios de sus artículos
centrales y que en estos días llegó a su último escalón.
La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, el
pasado 12 de abril emitió su dictamen en la causa en la que el Grupo Clarín
impugna ciertos artículos de la referida norma y el expediente judicial quedó a
la espera de su resolución final: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
Ahora bien, entre tanta maraña judicial resulta útil poner
en claro cuáles son los puntos objetados por el grupo de medios, qué expresó el
fallo de primera instancia, qué impugnaciones fueron concedidas por la Cámara
Federal en lo Civil y Comercial Federal en el fallo de abril del corriente año
y, por último, la opinión de la procuradora general (Síntesis gráfica aquí).
¿Qué impugna Clarín?
El Grupo de medios postuló como inconstitucionales los
artículos 41, 45, 48 segundo párrafo y 161 en los siguientes términos:
- El límite de licencias que fija la ley (Art. 45)
considerándolo como una disposición irrazonable que lo obliga a vender
forzadamente las licencias que exceden el límite y las empresas de su propiedad
para adecuarse a la normativa;
1) El límite de una licencia de
TV en soporte satelital (Art. 45 Ap. 1. Inc. a), si bien el Grupo Clarín no posee ninguna
señal satelital plantean la desigualdad de trato dado que quien posea la misma
(Ej: Direct TV) tiene llegada nacional, mientras que ellos al ser
cableoperadores requieren de múltiples licencias locales para poder ofrecer los
mismos servicios;
2) El límite de 10 licencias de
servicios de comunicación audiovisual más una señal de contenidos como máximo
permitido (Art 45 Ap. 1. Inc. b), postulan que la pauta es irrazonable porque
entienden que no existe razón para limitar las licencias que no ocupan el
espacio radioeléctrico para prestar el servicio audiovisual, como las señales
de TV por cable o TV pagas;
3) El porcentaje del 35% de los
habitantes y/o abonados a nivel nacional para alcance máximo permitido para la
prestación del servicio de comunicación audiovisual (Art .45 Ap. 1. Inc. c), considera que la
prohibición restringe el aprovechamiento de las economías de escala y densidad
que consideran propia de la TV por cable y, además, le provocaría la
subutilización de gran parte de la infraestructura con que la empresa cuenta;
4) Las limitaciones a las
licencias para el orden local (Art. 45 Ap. 2), lo consideran irrazonable desde
el punto de vista de la competencia dado que postulan que las señales de
TV abierta y las de TV por cable
constituyen un sistema complementario, impidiendo aprovechar los beneficios de
reducción de costos y ahorro de recursos al asociar las dos cosas en una sóla
empresa;
5) La limitación de señales (Art.
45 Ap. 3), consideran que restringe la integración vertical de productores de
contenidos de TV y distribuidoras de TV por suscripción, es decir, el cable
generando perjuicio a los consumidores;
- El régimen de multiplicidad licencias establecido en la
ley no constituyen un derecho adquirido frente a las normas de
desmonopolización (Art. 48, segunda parte);
- El plazo para efectuar esas ventas (Art. 161) considerando
que un año es un lapso exiguo que lo lleva a un desbaratamiento de la empresa
con graves daños a sus derechos adquiridos y patrimoniales;
- La instransferibilidad de las licencias (Art. 41)
postulando que dicha prohibición que le impide la venta de las licencias que
actualmente posee hace desaparecer el valor patrimonial de las mismas
generándole un menoscabo en sus derechos económicos y su libertad de comercio;
¿Cómo fue el fallo
del Juez de Primera Instancia?
El Juez federal de primera instancia, Horacio Alfonso,
consideró constitucionales todos los artículos impugnados por Clarín, a saber,
41, 45, 48 segundo párrafo y 161 con los siguientes motivos:
- Parte de sostener que “el derecho a la información es la
primera escala en el camino hacia el conocimiento constituyendo la antesala de
la opinión fundada y el presupuesto de análisis y transformación de la realidad
en cualesquiera de sus manifestaciones”;
- Enmarca el poder regulatorio del Estado sobre los medios
en la cláusula del desarrollo humano, los derechos de usuarios y consumidores,
así como de las cláusulas que defienden la libre competencia (Arts. 75 inc. 19,
42 y 43 de la Constitución Nacional) y en las cláusulas que sostienen la libre
expresión y de pensamiento en los Tratados Internacionales que firmó nuestro
país (Art. 13 de la Convención Americana de Derecho Humanos y Art. 19 punto 2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);
- Efectúa un tratamiento conjunto de las impugnaciones a los
límites de licencias y la situación si constituyen o no un derecho adquirido
(artículos 45 y 48, segundo párrafo LSCA). Allí explica que explotar un medio audiovisual
es necesario el otorgamiento de licencias por parte de la autoridad y que ello
nunca puede presuponer un derecho preexistente pues –ese derecho– nace con la
referida autorización. En cuanto a los límites de licencias, los asume ajustado
a derecho dada la facultad del Estado para reglamentar en miras a la
desconcentración de los medios en un solo operador y fomentar la diversidad;
- Sostiene que la garantía de la libertad de expresión “no
concede una absoluta inmunidad frente a la responsabilidad por absoluta
concentración de propiedad a los operadores de las telecomunicaciones, de modo
que la existencia de un régimen que articula los derechos de los operadores en
esta materia no limita la libertad de expresiones sino que, por el contrario,
la promueve”;
-En cuanto al plazo de un año para adecuarse a la norma
(Art. 161) el juez pondera que por efecto de las medidas cautelares al momento
de la sentencia habían transcurrido tres años desde la sanción de la norma,
plazo que consideró razonable para idear un plan de adecuación por parte de la
empresa;
- Finalmente, sostiene que el Congreso de la Nación previa
valoración de los elementos involucrados decidió reordenar lo referido a la
prestación y regulación de los servicios de comunicación audiovisual con la
sanción de la Ley de Medios y que no
corresponde a los jueces evaluar acierto o error de las soluciones legislativas,
salvo en casos de manifiesta Irrazonabilidad;
- En cuanto a la instransferibilidad de las licencias (Art.
41), el juez explica que no es aplicable al caso de Clarín dado que según la
propia ley –art. 161– permite la trasferencia a los efectos de la adecuación al
límite que ella fija;
- Las licencias tienen un valor económico, por ello, Clarín
podrá demandar indemnización por perjuicios que le genere desprenderse de los
medios que exceden el límite permitido para adecuarse a la norma. Dicho perjuicios deberán ser alegados y
probados en otro proceso pero la ley es acorde a la Constitución Nacional.
¿Cómo fue el fallo de
la Cámara?
La Cámara en lo Civil y Comercial Federal consideró, por un
lado, a los artículos 41, 161 y 45 Apartado 1 Incisos ‘a’ y ‘b’ y Apartado 2
Incisos ‘a’ y ‘b’ acordes con la Constitución Nacional y, por el otro, a los
artículos 45 Apartado 1 Inciso ‘c’ como también al párrafo final del referido
artículo, Apartado 2 Incisos ‘c’ y ‘d’, párrafo final, Apartado 3 y la
limitación a una señal de contenidos del artículo 45 Apartado 1 Inciso ‘b’ y al
48 segundo párrafo como contrarios la Carta Magna.
- La Cámara efectúa una distinción entre las licencias que utilizan
el espectro radioeléctrico (sobre el cual los litigantes están de acuerdo en
que este espectro es limitado y amerita regulación estatal) y las que no lo
hace, por ejemplo, televisión por cable o suscripción
a) Constitucionalidad de las
limitaciones a las licencias que utilizan el espectro
El argumento viene dado porque
las licencias ocupan un espacio dentro de un recurso finito como es el espectro
– un bien público que el Estado debe regular– que admite un límite de canales
de TV abierta y de estaciones de radio.
De esta forma, se entiende que la limitación es razonable y acorde a la
Constitución, lo que valida el límite de diez licencias de servicios de
comunicación audiovisual (canales de TV) y en el orden local, sólo una licencia
de radio AM y una FM, con una excepción legal que admite hasta dos. Ello supone
la constitucionalidad del artículo 45 Apartado 1 Incisos a, b (con excepción de
la limitación de una señal de contenidos) y Apartado 2 Incisos a, b.
b) Inconstitucionalidad de las
limitaciones a licencias que no utilizan el espectro
Aquí la Cámara postula un
criterio, por demás, discutible como lo considerar que las licencias que no
ocupan el espectro sólo admiten una regulación basada en la defensa de la
competencia y el bien común.
De esta forma, tachó de inconstitucionalidad por no ser
proporcional a la finalidad que tiene la norma, la limitación de 24 licencias
de TV por suscripción porque ellas no ocupan un espacio en el espectro
radioeléctrico y el límite máximo del 35% de abonados para el alcance de la
televisión por cable y las pautas que buscan segmentar a los licenciatarios
(por ejemplo: la clausula que prohíbe a los cableoperadores tener múltiples
señales de cable propias para fomentar la diversidad en materia audiovisual) al
entenderlas violatorias de la libertad de expresión del Grupo Clarín;
Sabido es que los jueces deben contrastar las normas con la Constitución
Nacional para observar si en el caso concreto existe violación de lo allí
previsto y así declararlo pero no pueden imponer su criterio propio
sustituyendo al legislador que es quien tiene el legítimo mandato para elegir,
mientras no afecte derecho fundamentales, el límite que considere más idóneo.
Quien escribe estas líneas afirma lo anterior dado que los camaristas se ponen
a considerar sobre si las medidas tomadas por el legislador son las correctas
para lograr el abaratamiento de los costos, el acceso a los avances
tecnológicos y el fomento de la diversidad de voces, invadiendo un competencia
propia del legislador.
Asimismo, la cámara opta por el inverosímil argumento económico de que sin 24
licencias o si se tiene menos del 35 % el negocio del cable no se
sustenta. La mera observación de la
realidad fulmina este argumento y, por el contrario, son los cables pequeños
los que corren riesgo económico con la gran porción del mercado que posee
Clarín atentando contra la diversidad que busca fomentar la ley.
Los jueces Guarinoni y De las Carreras agregan en sus votos que la limitación
del 35% de abonados para empresas de cable viola la igualdad ante la ley dado
que las empresas de televisión satelital tienen llegada nacional.
- En cuanto a la cláusula referida a que las licencias no
constituyen derechos adquiridos (Art. 48, segundo párrafo) la Cámara asimila la
obtención de la licencia al derecho de propiedad y, bajo ese razonamiento, declara inconstitucional la expresión legal
bajo el pobre argumento de la irretroactividad de la ley y la afectación del
derecho de propiedad de Clarín.
Con este fundamento, el referido Tribunal comete una flagrante violación de la
pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema que ha sostenido invariablemente
que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, la
sanción de una nueva norma, inevitablemente, deroga la anterior y postula un
nuevo estado de cosas. Si ello no fuera así, quien obtiene una licencia la
tendría de por vida bajo el argumento de configurar ella un derecho adquirido
que una ley posterior no puede revocar;
- En cuanto a la instransferibilidad de las licencias (Art. 41)
lo estiman constitucional porque no ven afectada la libertad de comercio dado
que no imposibilita la transferencia dado que los licenciatarios pueden
efectuar transferencias de parte de capital social siempre que medie
autorización fundada del ASFCA. El
argumento se completa con el razonamiento que las licencias no se otorgan en
forma genérica sino que se confieren en base a criterios de idoneidad técnica
que deben continuar a lo largo de la prestación del servicio más allá de la
posible transferencia de parte del capital social antes referido. Finalmente,
añaden que en caso que la autoridad de aplicación no autorice una transferencia
del porcentaje permitido siempre quedará la instancia de la revisión judicial.
- En cuanto al plazo de adecuación a la norma (Art. 161), la
cámara lo valida por el tiempo transcurrido y porque, con las
inconstitucionalidades que la cámara declara, la obligación tiene un carácter
limitado.
¿Qué dice el dictamen
de la Procuradora General?
Entendió que todos los puntos objetados guardan relación con
la Constitución Nacional y recomendó a la Corte Suprema rechazar la acción del
Grupo Clarín.
- Comienza por afirmar que un mercado de medios de
comunicación concentrado pone en riesgo el derecho universal a la libertad de
expresión, tanto en su dimensión individual y social. Destaca que la Ley de
Medios “procura el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción,
desconcentración y fomento de la competencia de los servicios de comunicación
audiovisual con el fin último de abaratar, democratizar y universalizar el
aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación”;
- La procuradora califica a la sentencia como arbitraria (lo
que en derecho significa que no es un análisis razonado del derecho vigente
aplicable a las circunstancias comprobadas del caso) por las siguientes razones:
1) La declaración de
inconstitucionalidad se aparta de los fines previstos por el legislador y
supone los jueces se arrogaron funciones ajenas, propias del poder legislativo;
2) La interpretación que hace la
cámara de la libertad de expresión y del derecho de propiedad “ignora la
realidad económica actual y prescinde de la dimensión social y pública de los
intereses en juego que impulsaron la nueva norma” y además, se aparta de las particulares circunstancias
del caso, al omitir considerar que “la alta concentración empresarial pone en
peligro la vigencia efectiva los derecho humanos”;
3) La sentencia no pondera que en
“el sector de los medios de comunicación, por su naturaleza y por la evolución
tecnológica, ha sido un campo propicio para las concentraciones económicas”. Al
desatender esa realidad, la sentencia asigna a la libertad de expresión “un
contenido decimonónico que se limita a prohibir la intervención estatal en la
esfera privada del individuo y relega la contracara de ese derecho que demanda
una protección activa del Estado”;
4) La sentencia no asume que la
libertad de expresión es incompatible con la alta concentración empresarial e
incurre en la falacia de, por un lado, acentuar la libertad de expresión,
mientras que por otro, lo desconoce. Asimismo la sentencia tiene “una visión
parcializada que se revela en el notable énfasis que pone en proteger los
intereses patrimoniales de los demandantes –Clarín– sin respetar los derechos
de la ciudadanía”;
En ese marco, la procuradora afirma que “la libertad de empresa de los medios
de comunicación no puede jugar en el plano constitucional un papel autónomo
desligado de la efectividad de derechos, garantías y valores que la Carta Magna
consagra en beneficio de toda la ciudadanía” y la sentencia sólo se preocupa
por el interés empresario de la empresa;
5) “La libertad de empresa, para
ser tal, sebe estar asociada a la libre competencia” y, en medios de
comunicación, no puede ser efectiva sin desarrollo normativo que la ponga al
servicio de los derechos y valores fundamentales vinculados a la libre
expresión y la soberanía del pueblo”;
6) “La función que en una
sociedad democrática desempeñan los medios de comunicación demanda que exista
una regulación y una autoridad específica que vas más allá de la mera
protección de la competencia”;
7) La sentencia desconoce
totalmente la situación particular del Clarín, el grupo de medios más
importante y diversificado del país, según sus propias expresiones, que la procuradora se ocupa de describir minuciosamente la increíble cantidad de medios que posee la empresa (Aquí la graficamos), dato que fue ignorado por completo por la Cámara;
8) La sentencia desconoce los
desafíos que se presentan en el Siglo XXI para una adecuada protección de la
libertad de expresión, que constituye un derecho humano reconocido en la
Constitución Nacional y en Tratados Internacionales;
9) En materia de libre expresión
el Estado tiene un deber negativo (no censurar el debate libre, democrático y
plural) como un deber positivo de poner freno a la censura que proviene de
poderes no estatales a efectos de asegurar el debate;
- En cuanto a los límites de licencias (Art. 45), la
procuradora afirmar que es una herramienta del legislador que busca “un reparto
más equitativo del derecho a la libertad de expresión frente al paradigma de la
sociedad actual que tiende a la concertación mediática” y la libertad de
expresión supone una ecuación de dos lados, en uno está el derecho de expresión
e información de Clarín pero en el otro está el derecho de expresión e
información del resto de los ciudadanos.
La procuradora le dice a la Corte que este conflicto es el que debe resolver,
si aplica un estándar estricto como el de la cámara, estaría desconociendo el
derecho del resto de la ciudadanía y violentando los tratados internacionales
que obligan al Estado Argentino;
- En cuanto a la distinción que efectúa la Cámara de las
licencias entre las que ocupan el espectro radioeléctrico y las que no lo hace,
la procuradora la tacha de “arbitraria” porque omite considerar que la
dificultad de otros actores de participar en la prestación de servicios
audiovisuales no responden únicamente a la escasez de espacio sino de un
conjunto de obstáculos económicas, técnicas, políticas que impiden la
participación en el debate público y que el artículo 45 busca combatir.
La concentración mediática es el principal obstáculo a la diversidad de actores
y la pluralidad de voces, dado que la dicha concertación aporta ventajas económicas
que pueden impedir la entrada de nuevos actores a través de la fijación de
precios y oferta de otros productos que colocan a los distintos actores en una
posición no competitiva. A su vez, esta concentración les confiere ventaja
competitiva en términos políticos que les permite influir en el diseño de
políticas públicas:
- Clarín no ha demostrado que los límites a la multiplicidad
de licencias (Art. 45) afecte su derecho a libertad de expresión e información;
- Sostiene que el mero análisis económico de la situación
desconoce los valores cívicos que inspiraron la sanción de la Ley de Medios y,
agrega, que el peritaje económico parte
de considerar los beneficios concentración económica de Clarín (horizontal y
vertical) desconociendo los perjuicios que ello le ocasiona al resto de la
población que también tiene derecho a participar en el debate público y recibir
información plural;
- En cuanto a la desigualdad de trato entre televisión de
cable y satelital que expresa la Cámara (Art. 45), la sentencia desconoce que
el licenciatario de TV satelital pago sólo puede tener esa única licencia y
ninguna otra de cualquier tipo que fuera. Asimismo, el límite del 35% de
abonados también le es aplicable a la TV satelital lo que no revela trato
desigualitario;
- En cuanto a la tenencia cruzada de licencias de TV por
cable y TV abierta (Art 45) más allá de la conveniencia económica de la
integral horizontal que, en términos económicos, sostiene Clarín ello no es una
situación que torne inconstitucional la cláusula;
- En cuanto al plazo de adecuación (Art. 161) la procuradora
afirma que es razonable y que Clarín no ha logrado probar que ello le afecte
ninguna garantía constitucional;
- En cuanto a la instransferibildad de las licencias (Art.
41) se afirma que la cámara pretendió asimilar la licencia de servicios de
comunicación audiovisual con el derecho real de dominio, desconociendo que las
licencias se rigen por principios de derecho público. La habilitación de
licencia depende de autorización estatal cuya finalidad es la satisfacción del
interés social y la participación de la pluralidad de voces en el debate. La
actividad de los medios es una actividad de interés social y no una mera
actividad comercial, transables sin ninguna reglamentación, por el contrario,
las licencias se otorgan teniendo en cuenta quién será su beneficiario;
Finalmente, concluye que la intransferibilidad de la transferencia de licencias
se sustenta en razones de interés superior vinculadas con el interés público de
la actividad de los medios;
- En cuanto a si las licencias configuran o no derechos
adquiridos (Art. 48, segundo párrafo), la procuradora recuerda la
jurisprudencia de la Corte que sostiene que nadie tiene el derecho adquirido al
mantenimiento de una legislación determinada.
Consideraciones
Finales
La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual constituye
una de las leyes más importantes de la democracia argentina. Su sanción, que dejó atrás a una norma de
facto de la última dictadura cívico militar, fue precedida de un intenso debate
público y social que concluyó con su aprobación por una considerable mayoría
parlamentaria en octubre del 2009 y, luego, fue objeto de un extenso pleito
judicial –el cual intentamos de explicar– que detuvo una de sus parte
sustantivas por el irrazonable plazo de cuatro años.
.
La ley 26.522 consta en su totalidad de 165 artículos de los
cuales sólo 4 han sido objeto de cuestionamientos. No obstante, la porción impugnada constituye
el corazón de la norma sin la cual los objetivos no podrían ser realizados
eficazmente.
La causa luego de un intenso periplo ha llegado a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que tendrá la obligación de resolver una de
las cuestiones más importantes de la década y será de esperar que esté a la
altura de la historia garantizando plenamente el derecho a la libre expresión,
la diversidad de actores y la pluralidad de voces consagrando, en forma
efectiva, el derecho humano a la comunicación en materia audiovisual en nuestro
país desde una óptica acorde con los desafíos que nos depara el Siglo XXI.
José Ignacio López
