MERCOSUR: Un sistema sin solución para disputas

Por Gustavo Germán Rapallini (*)

Invitado especial en Palabras del Derecho

I.- INTRODUCCIÓN

Se intentará en las siguientes líneas efectuar algunas consideraciones en relación al procedimiento de resolución de conflictos instaurado para controversias suscitadas en el Mercado Común Sur.

Para ello, se efectuará un breve pero necesario paneo general de la actualidad normativa y sistémica, intentando ser lo más aséptico posible (no prometemos resultados).

La intención será, una vez sumergidos en tema, agudizar el análisis en los no pocos puntos flacos de los cuales entendemos el sistema goza, para finalizar con algunas modestas propuestas que, aunque para nada innovadoras, auguramos puedan colaborar en el tópico.

II.- EL MERCOSUR Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL

En la década de los noventa, favorecido por un escenario caracterizado por el fin de la guerra fría, la globalización, el nuevo regionalismo o regionalismo abierto y el predominio del pensamiento neoliberal, se crea el Mercado Común del Sur -MERCOSUR- y el Grupo de los Tres -G3-, a la vez que se revitalizan experiencias anteriores. El Pacto Andino devino en Comunidad Andina de Naciones -CAN-, el Mercado Común Centroamericano se transformó en el Sistema de Integración Centroamericano -SICA-, incorporando a Panamá, y la Comunidad del Caribe -CARICOM- decidió iniciar el proceso hacia un mercado único.

Pese a ese dinamismo la región adquiere poca importancia a la hora de definir las vinculaciones comerciales y su interdependencia es más retórica que real[1].

En el MERCOSUR los Estados, así como no atribuyeron potestades legislativas a favor de una organización supraestatal, tampoco otorgaron competencias jurisdiccionales y judiciales a favor de un tribunal supranacional tal como sucede en la UE, la Comunidad Andina y el Sistema de Integración Centroamericana.

En ese sentido, el MERCOSUR ha sido moldeado siguiendo una visión clásica de las relaciones internacionales donde los Estados, específicamente los Poderes Ejecutivos, son los grandes protagonistas a la hora de adoptar normas y litigar, mientras que son reacios para crear ámbitos legislativos o judiciales regionales[2].

Así, el nivel de desarrollo de nuestro proceso de integración, por ser demasiado joven, es todavía incipiente. Si bien existe un órgano de solución de controversias de carácter permanente, un parlamento, un órgano ejecutivo, un órgano administrativo, éstos aún no han tenido un funcionamiento pleno[3], como luego se verá.

Es por ello que resulta sumamente importante llamar a la reflexión y a la discusión de aspectos jurídicos, sociales, políticos y económicos del Mercosur, que son esenciales para consolidarlo y hacerlo posible. La certeza jurídica está en la base del éxito de cualquier sociedad o empresa, y el Mercosur no es una excepción[4]. 

  

III.- LA IDEA DEL CONFLICTO

Si una pretensión es satisfecha (porque frente al requerimiento “dame!” se recibe como respuesta “te doy”!) el estado de convivencia armónica y pacifica que debe imperar en la sociedad permanece incólume. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento “dame!” la respuesta es “no te doy”!) resulta que a la pretensión se le opone una resistencia[5]. 

  

Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social se le da la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses.

La autocomposición es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente y operar en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de nadie: desistimiento, allanamiento, transacción; etc.) o indirecta (con la ayuda de un tercero: la amigable composición, la mediación, etc.)[6].

La heterocomposición, en cambio, consiste en la resolución de un conflicto de intereses no ya partir de dos partes antagónicas que autoabastecen el escenario, sino que aparece la presencia de un tercero que podrá actuar como “medio” de solución (mediador, amigable componedor) o bien como resultado (juez, árbitro).

Si la idea de disputa suscitada a causa de un no cumplimiento voluntario de un accionar conforme a derecho parece casi ontológicamente ligado a vida en sociedad, descartamos que tal conclusión amplifica sus alcances si de un aglomerado continental se trata.

La región ha transitado innumerables conflictos entre los Estados parte y una indeterminable cantidad de conflictos de los particulares con esos Estados Parte a raíz de las normas MERCOSUR.

La mayoría de estos conflictos no han sido institucionalizados a través de los mecanismos de solución de controversias del MERCOSUR y mas allá de la voluntad para someterlos a tal mecanismo se puede advertir –como luego se verá- que tal ausencia de sometimiento tiene directa relación con el sistema desarrollado, que impide en la práctica el acceso de los particulares, vedando en definitiva el acceso a un mecanismo eficaz que pueda solucionar los conflictos[7].

IV.- EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS DE NUESTRO SISTEMA COMUNITARIO REGIONAL

El Tratado de Asunción no previó una jurisdicción específica para juzgar los diferendos que pudieran surgir a partir de la conformación de un espacio integrado como el del MERCOSUR.

Por su parte los instrumentos jurídicos posteriores al Tratado de Asunción, ya sean los Protocolos de Brasilia, de Ouro Preto y finalmente el de Olivos no han variado sustancialmente el establecimiento de un sistema provisorio de resolución de conflictos, siendo recurrente la postergación en el establecimiento de un sistema definitivo de solución de conflictos.

Ha habido hasta el presente diversos instrumentos que han conformado un conjunto de normas relativas a la solución de conflictos, pero de ningún modo han conformado un sistema integrado y completo para el tratamiento de los conflictos en el ámbito del MERCOSUR. Por el contrario han asentado la sensación de provisoriedad y desprotección de los conflictos en los que una de las partes sea un particular (v.gr.: el Tratado de Asunción; el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, entre otros)[8].

En este escenario, resulta llamativa la escasa cantidad de laudos arbitrales emitidos. Los datos estadísticos necesitan ser interpretados a efectos de no arribar a conclusiones equivocadas. Podría sostenerse que la escasez de laudos responde a la casi inexistente conflictividad de la región. Y tal conclusión no puede ser más desacertada[9].

V.- ALGUNAS PROPUESTAS

Así como un “caño”[10] pierda estética o queda casi neutralizado como tal si –acto seguido- se pierde el balón, una crítica (por más constructiva que lo sea) no puede sino ir aparejada de mínimas propuestas para intentar palear el déficit que se exponga, si se pretende un análisis mas profundo. Veamos:

V.A) ¿A QUIEN CONFERIR LEGITIMACIÓN ACTIVA? 

Las posibilidades reales y concretas de un ciudadano para tener acceso al sistema –en su versión actual- son casi nulas.

En el ámbito del MERCOSUR, quienes pueden intervenir en un procedimiento de solución de controversias son -casi exclusivamente- los Estados Partes, ya que formativamente se previó que sólo éstos podrían verse afectados en razón de la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Pretto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones CMC, de las Resoluciones GMC y de las Directivas CCM.

Los particulares -personas físicas o jurídicas- pueden intervenir o iniciar una reclamación conforme al Sistema de Solución de Controversias instituido por el PO, únicamente cuando sus intereses se ven afectados como consecuencia de decisiones adoptadas los Estados Partes, contrarias a normativa emanada de las Instituciones MERCOSUR. Pero no pueden hacerlo cuando esa misma normativa -internalizable o no- afecte sus derechos.

Este sistema se caracteriza por una cantidad exagerada de condicionantes que permiten afirmar que no se trata de una vía de reclamación judicial efectiva, sino más bien de un sistema que permite a los Estados Partes tomar conocimiento de qué es lo que el particular reclama, con la facultad discrecional de decidir oportunamente si dará o no curso al reclamo[11]. 

Cruzando aguas, la cuestión en torno de quiénes tienen reconocida capacidad para interpone un reclamo formal se encuentra regulada directamente en el sistema de la CEE[12], facultándose a toda persona física o jurídica, así como los Estados miembros y las Instituciones comunitarias. Y, en cuanto a los particulares -personas físicas o jurídicas-,se faculta a interponer recursos contra las decisiones de las que sean destinatarias y contra las decisiones que le afecten directa e individualmente, en las mismas condiciones que los Estados e Instituciones Comunitarias[13].

Este último aparece como un sistema que no se repugna con la garantía a una tutela judicial efectiva.

V.B) ¿JUECES O ÁRBITROS?

Se sostiene que la tarea –que debe cumplir el árbitro– es una tarea eminentemente jurisdiccional, más allá del origen convencional del instituto[14].

No obstante, bien sabido que por sus designaciones, la índole de las tareas cumplidas, sus responsabilidades y obligaciones, las funciones de jueces y árbitros son claramente diferenciables. 

La Real Academia Española, en su segunda acepción, define a la voz “jurisdicción” como el “poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”[15].

La jurisdicción es –entonces- la atribución soberana que tiene el Estado, ejecutada por ciertos órganos públicos predispuestos, de dirimir conflictos con relevancia jurídica (poder). En tanto, el deber se vincula a la obligación de resolver (fundadamente) que el juez tiene frente a una acción ya iniciada, superando así el llamado non liquet de la época del derecho romano[16].

La actividad jurisdiccional confiada a jueces y tribunales, ostenta un patrón genético propio, que no se condice en un todo con la actividad arbitral. Y por esa básica y sencilla razón, resulta equivocado tratar a ambos institutos como equivalentes.

Aún sabiendo que en la actualidad uno de los argumentos para no profundizar y ampliar el ámbito de aplicación del sistema de solución de controversias es que el sustento del Mercosur se encuentra en las esferas de los gobiernos y los grandes actores económicos, los cuales son más proclives a una mesa de negociación que al sometimiento de sus intereses a un tercero independiente e imparcial[17], parecería más sano –institucionalmente hablando– que para sistemas económicos con idiosincrasia como la nuestra (y nuestros países limítrofes), los conflictos sean entendidos y resueltos por Jueces letrados.

V.C) ¿TRIBUNAL PERMANENTE O AD-HOC?

En el diseño actual, el Tribunal Arbitral se conforma “ad Hoc”, es decir para decidir sobre el caso traído ante su decisión exclusivamente y sin otra permanencia que para el caso concreto. Y se establece una composición de tres miembros designados uno por cada parte en la controversia y el tercero de común acuerdo. Este último preside el tribunal. Para el caso en que no exista acuerdo la designación la efectúa la Secretaría Administrativa del MERCOSUR por sorteo[18].

Léase: no se establece un Tribunal permanente “de origen” ni cuenta con un sistema que aspire a una unificación de jurisprudencia.

Existen actualmente propuestas para modificar la situación descripta. Una de ellas es la propuesta del Parlamento del MERCOSUR para crear una Corte de Justicia que actúe a nivel regional[19]. Sería un giro trascendente: se propone pasar de un sistema de solución de disputas de naturaleza arbitral a uno de naturaleza judicial[20] 

En términos generales, la referida propuesta propone conformar una Corte con un juez por cada país miembro, elegidos a partir de una terna conformada por cada Corte Suprema con candidatos con solvencia profesional suficiente para ocupar los más altos estamentos judiciales. Así, se elegiría luego al juez que integrará la Corte del MERCOSUR según los respectivos procedimientos internos de cada Estado para elegir a los jueces de Corte Suprema. Ello para reforzar la independencia del Tribunal.

Entendemos que el camino (con este proyecto, o con otros similares en cuanto al núcleo duro de su contenido) debería transitarse por este sendero; con una -complementaria- vinculatoriedad en los pronunciamientos que aunque consecuencia de una pérdida de soberanía de cada Estado parte, aparece como la única opción viable si se pretende un resultado exitoso.

V.D) ¿REGLAS PROCESALES AD-HOC O DEFINITIVAS?

En cuanto a la normativa aplicable para la resolución del caso la misma resulta ser el derecho originario y derivado del MERCOSUR, las normas internacionales que regulen la materia y por último en los principios generales del derecho como el de equidad si las partes así lo convienen[21]. Además de sus dos órdenes jurisdiccionales distintos, las decisiones dictadas por los Tribunales Comunitarios (Tribunal ad hoc y TPR) y las sentencias dictadas por los jueces nacionales en asuntos que aplican el derecho del Mercosur[22].

Pero hasta aquí, derecho primordialmente fondal; es decir, no procedimental. Léase: nos hemos referido a la normativa de la cual deberá muñirse quien decida una controversia; pero aun nos falta el procedimiento y su reglamentación.

Uno de los datos salientes en las pautas procesales que regulan la actuación de este tipo de Tribunales es que se permite que cada Tribunal conformado pueda auto establecerse sus propias reglas procesales[23].

Es decir: no se establece un procedimiento efectivo de verdaderas acciones judiciales.

La “securitas jurídica” es un principio rector universal del Derecho, cuyo basamento se funda en la “certeza del derecho”, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el Estado.

Como sostiene Gozaíni[24], la seguridad jurídica no se refiere estrictamente a la razonabilidad cuanto si a la certeza que debe asegurar la aplicación del derecho, asegurando la promoción de la justicia con certidumbre y eficacia.

La plenitud del principio es un llamado a la “razonabilidad”, y el desvío constituye expresiones de ilicitud constitucional o directa arbitrariedad.

Entendemos prudente que las reglas sobre las cuales se llevara a cabo el debate estén predeterminadas con anterioridad; ello, claro está, si se pretende evitar el escenario recreado en “Alicia en el País de las Maravillas”; al ser llamada Alicia como testigo –en el juicio seguido a la Sota por el robo de las tortitas hechas por la Reina de Corazones- dijo el Rey de Corazones, quien oficiaba de juez:

“…Regla cuarenta y dos: Todas las personas que tengan más de una milla de altura deben abandonar la sala.
Todos miraron a Alicia.
-Pero ¡Yo no tengo una milla de altura! –dijo-.
-¡Ciertamente que sí! –declaró el rey-.
-Casi dos millas –añadió la reina.
-De todos modos, no me marcharé –manifestó Alicia con energía-; además, ésa no es una regla verdadera. Acaba de inventarla usted.
-Es la más antigua de todo el libro –aseguro el Rey-.
-En ese caso debería ser la primera, y no la cuarenta y dos -acusó Alicia-…”[25]

VI.- COLOFÓN

Hemos aquí pretendido pasar revista del derecho positivo Regional donde se apontoca el sistema de resolución de conflictos suscitados en el seno del MERCOSUR.

A esa altura, y esbozados los lineamientos salientes de la estructura medular del mismo, esperamos compartir con el lector la carencia de razonabilidad y seriedad alguna que el mismo ostenta, si lo que pretende es (vale recordar) precisamente solucionar conflictos.

Las propuestas de modificaciones al sistema aquí apuntadas (ideas para nada innovadoras) entendemos permitirían teñir al sistema de resolución de disputas de un tono más parecido de lo que debería ser, y alejarlo del galimatías en el cual hoy naufraga.

La ciencia del derecho en general, y el derecho procesal en particular, no es un ámbito propicio para las pasiones humanas. La finalidad de resolver conflictos de una manera pacífica, excede cualquier intento de demagogia que intentare cultivarse.

No se trata de insinuar –permítaseme resaltar- un desprecio por parte de los Estados que conforman el MERCOSUR de la trascendental tarea de diseñar una estructura capaz de dar solución a los conflictos que surgirán, sino más bien de desmenuzar datos objetivos de la realidad.

Y precisamente desde tales elementos objetivos de la realidad, si bien en la actualidad no puede predicarse abulia o altivez para con la tarea que en este sentido se debe cumplir, en modo alguno puede predicarse lo contrario.-

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(*) Abogado de la matrícula; candidato a Magister en Derecho Procesal; auxiliar docente ad honorem de la materia “Derecho Procesal II”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L.P.; Docente Adjunto en las materias “Taller de Producción de escritos y Argumentación” y “Práctica Profesional II” de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.D.E.

[1] MELLADO, Noemí B.: “La integración latinoamericana: entre la unidad y la fragmentación”, UNLP 2009-2010, 01/11/2010, 583

[2] GONZÁLEZ, Flavio F.: “Propuesta de creación de la Corte de Justicia del Mercosur”, Publicado en: Sup. Act. 31/03/2011, 31/03/2011, 1   .

[3] MARANIELLO, Patricio A.: “Situación actual del Mercosur”; Sup. Act. 02/10/2012, 1.

[4] MARANIELLO, Patricio A.: “Control de constitucionalidad y de legalidad en el Mercosur”, Revista del Primer Congreso Internacional del Mercosur, Ciudad de La Plata, 16 de abril de 2004  

[5] ALVARADO VELLOSO, Adolfo (1997): “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, p. 30. Primera parte, reimpresión. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe 1997. 

[6] ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Introducción al estudio…” cit., p. 14.

[7] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR Las medidas anticipatorias como aporte a la seguridad jurídica del proceso de integración en el Mercosur”, p. 147. 1ra ed. - Ushuaia: Utopías, 2011.

[8] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 145/146.

[9] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 147.

[10] El “caño” (o “túnel”) es un regate o técnica utilizada en el fútbol y otros deportes de pelota, en el que un jugador hace pasar el balón por entre las piernas del oponente.

[11] DELUCA, Santiago: “Acceso a la Justicia en los Procesos de Integración: del paradigma europeo al MERCOSUR”, La Ley Online, AR/DOC/3346/2007.

[12] Artículo 305, TCE

[13] Artículo 230, párr. 4°, TCE .

[14] ROJAS, Jorge A.: “Reflexiones sobre arbitraje: naturaleza y regulación”, p. 69 y ss.; Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, año 2-2011-3.

[15] http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=rn9rkstrSDXX2NzGyCby .

[16] HITTERS, Juan Manuel; HERNÁNDEZ, María Gisela: “La jurisdicción. Un enfoque actual”, págs. 27 y ss.; publicado en Revista Foro de Córdoba -Suplemento de Derecho Procesal-, Año V - Nro. 10 – 2005.

[17] GRAJALES, Amos A.: “Algunos comentarios sobre: “Mercosur, diagnóstico del proceso transnacional” del Profesor Eduardo Oteiza”.

[18] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 150/151.

[19] Propuesta de norma 02/2010 Parlamento del MERCOSUR. El Foro de Tribunales Supremos que reúne a los ministros de Cortes Supremas de los Estados Parte también se ha manifestado a favor de crear un tribunal regional.

[20] GONZÁLEZ, Flavio F.: “Propuesta de creación de la Corte de Justicia del Mercosur”, Publicado en: Sup. Act. 31/03/2011, 31/03/2011, 1

[21] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 151.

[22] MARANIELLO, Patricio A.: “Situación actual…” cit.

[23] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA y MERCOSUR…” cit., p. 150/151.

[24] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “Derecho Procesal Constitucional”; Tº I, p. 182. Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano; Buenos Aires 1999.

[25] CARROLL, Lewis (1865): “Alicia en el país de las maravillas”, p. 119. Agebe, Buenos Aires 2004.