Una redada al acceso irrestricto a las universidades

Por Alejo J. Giles (*)

Invitado Especial en Palabras del Derecho

La justicia federal declaró recientemente la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 de la ley 27.204 que, entre otros puntos, dispone el acceso irrestricto a las universidades de quienes hayan aprobado la educación secundaria. Esa decisión se tomó a pedido de la Universidad Nacional de La Matanza y en principio sus efectos sólo la involucran a ella. 

En estas líneas haré un análisis de los fundamentos de la decisión y la conformación del proceso judicial en cuyo marco se adoptó. Análisis que me convence de que estamos frente a una decisión arbitraria y opaca que amenaza con poner en riesgo uno de los nuevos pilares de la política educacional argentina, edificado con un amplio consenso por el Congreso de la Nación. Arbitraria porque los argumentos de fondo brindados para justificarla tienen conflictos insalvables con las reglas de interpretación constitucional y con una comprensión básica de lo que implica la consagración de derechos humanos en la máxima jerarquía del ordenamiento jurídico. Opaca porque el procedimiento para llegar a ella prescindió por completo de la participación de actores centrales del debate, las personas integrantes y aspirantes a integrar la comunidad universitaria matancera, que fueron excluidas de ese marco dialógico y configuradas simbólicamente como nadies; opacidad que lleva fatalmente a la producción de decisiones reñidas con la garantía constitucional de la defensa en juicio.

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El 16 de diciembre de 2015 la Universidad Nacional de La Matanza, representada por su rector, Daniel E. Martínez, interpuso una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.204 en tanto dispone -entre otros aspectos- el acceso irrestricto a las universidades, en estos términos: 

“Todas las personas que aprueben la educación secundaria pueden ingresar de manera libre e irrestricta a la enseñanza de grado en el nivel de educación superior […] Este ingreso debe ser complementado mediante los procesos de nivelación y orientación profesional y vocacional que cada institución de educación superior debe constituir, pero que en ningún caso debe tener un carácter selectivo excluyente o discriminador” (art. 4, sustituyendo el art. 7 de la ley 24.521).

En marzo de este año el juez Pablo G. Cayssials, a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 con asiento en la CABA, dictó una sentencia acogiendo la acción interpuesta y declarando la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 de la ley impugnada. A partir de ello, la Universidad accionante está habilitada a prescindir de su aplicación, es decir se encuentra facultada a mantener los ingresos eliminatorios que tiene pautados para sus carreras de grado, los cuales, según declaró el propio rector, dejan por fuera al 40% de quienes se postulan para ingresar a la institución y formar parte de la comunidad universitaria matancera.

Por instrucción del Ministerio de Educación de la Nación, dicha decisión no fue recurrida por los letrados apoderados del Estado Nacional en el pleito, criterio que deberán mantener -según la propia instrucción- “en casos similares en los cuales se halle en contradicción los artículos de la Ley de Educación Superior cuestionados” en el proceso comentado. Léase bien: en virtud de esa instrucción cada vez que haya una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la ley 27.204 el Estado va a omitir apelarla ante la instancia superior. Sí fue recurrida la decisión, en cambio, por el Ministerio Público Fiscal, sin embargo la Sala III de la Cámara de Apelaciones rechazó ese intento entendiendo que el consentimiento de la representación del Poder Ejecutivo hacía que la decisión del juez quede “firme”, es decir inmutable, cristalizada. 

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Diversos fueron los argumentos por los cuales la Universidad intentó justificar su pedido. Algunos dignos de colección, que quien se tome unos minutos para leerlos también tendrá la oportunidad de catalogarlos (el escriba duda, todavía, entre su ficha en la sección de drama o de terror). Pero no me detendré aquí en todos ellos, sino sólo en los que utilizó el juez para fundar la decisión que terminó tomando. Que haciendo un ejercicio de síntesis fueron dos: (1) la ley violenta la autonomía universitaria consagrada en el art. 75-19 de la Constitución Nacional dado que versa sobre condiciones de acceso, permanencia y egreso de la educación superior, lo que estaría reservado exclusivamente a cada universidad; y (2) contradice el art. 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en tanto los criterios de acceso a la educación superior son más amplios que el previsto en esa norma. 

El primero de los argumentos es un esfuerzo por desarmonizar el texto constitucional, ciertamente esmerado pero trunco al fin. El artículo 75-19 de la Constitución Nacional dice que, entre otras atribuciones, corresponde al Congreso... “Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”.

La autonomía universitaria aparece como uno de los valores que el Congreso debe asegurar y concretar al sancionar las leyes que organicen la educación. Pero no es el único. También debe hacer lo propio, por caso, con la igualdad de oportunidades y la promoción de valores democráticos.

En supuestos como esos, en los que aparecen mandatos yuxtapuestos entre sí, hay consenso en torno a que quien se encuentre en condiciones de interpretar las normas para determinar sus alcances en un caso concreto está obligado a hacerlo en principio de modo armónico, conciliando en lo posible dichos mandatos para que resulten compatibles entre sí. Entre las interpretaciones posibles se deberá elegir la que los concilie antes de la que los vuelva incompatibles.

El juez Cayssials debía llevar adelante una operación similar. Pero no lo hizo. Al contrario, des-armonizó colocando la autonomía universitaria por encima y excluyendo las demás atribuciones asignadas al Congreso en materia de educación superior. En vez de eso debería haberse preguntado: ¿cómo es que, como postula la actora, la Constitución establece en una misma oración facultades contradictorias e incompatibles entre sí? Y la respuesta es evidente: no son -en rigor, no pueden ser interpretadas como si fueran- contradictorias esas facultades, sino concurrentes. Era una respuesta sencilla para un juez si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha tomado una posición en ese sentido, incluso en los precedentes que, paradójicamente, son citados en la sentencia que luego termina afirmando exactamente lo contrario a lo que ellos sostienen. Interpretación libre, que le llaman. 

El segundo de los argumentos tiene menos asidero que el anterior, lo que es bastante decir. Se basa en lo prescrito por el art. 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. 

En un grosero error conceptual, entiende el juez que ese precepto -que toma la capacidad de cada uno como base para el acceso a la educación superior- actúa como un techo para los Estados y lo conjuga como una especie de derecho en cabeza de la Universidad -en el marco de su autonomía- a no ser obligadas a expandir los criterios de ingreso: como la capacidad de cada uno es la base, razona la sentencia, no puede establecerse un sistema de ingreso a universidades que prescinda de evaluarlas, aunque lo amplíe al punto de universalizarlo para quienes hayan aprobado el secundario. Sin embargo, prescindió el juez de tener en cuenta que los instrumentos internacionales de derechos humanos no se han creado ni se crean para actuar como censores de la ampliación de los derechos, sino como contenidos mínimos que los Estados firmantes se comprometen a garantizar a las personas. Por eso se dice que cuando se trate de reconocer derechos se debe acudir a la interpretación más extensiva y lo inverso cuando se trate de establecer más restricciones. También prescindió el juez de tener en cuenta que la razón de ser de la norma citada es consolidar un acceso igualitario a la educación superior, evitando que se pongan obstáculos diferentes a las capacidades de las personas (como podrían ser el género, la orientación sexual o la raza, por poner ejemplos). Es decir que, circunscribiendo los motivos de limitación de acceso, ese apartado del Pacto tiene una misión antidiscriminatoria, no cercenatoria de sistemas de acceso más amplios aún como los que no limitan en absoluto (al estilo del establecido por la ley 27.204, único en estas latitudes). De un plumazo entonces la sentencia comentada puso al plexo normativo de los derechos humanos patas para arriba, utilizándolo para generar exactamente el efecto contrario a lo que busca.

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Pero la fundamentación de la sentencia no es el único problema. Otro tan importante como ese tiene que ver con el modo en que se definió entre quienes se iba a dar el debate procesal, esa instancia dialógica en la que sus intervinientes postulan sus argumentos sosteniendo una u otra posición en juego.

De acuerdo al planteo realizado por la Universidad existen sólo dos posturas argumentales posibles: a favor o en contra de la constitucionalidad de la ley 27.204 en lo que fue impugnada. En la etapa inicial del proceso la Universidad ocupaba el segundo lugar (en contra de la constitucionalidad) y el Ministerio de Educación de la Nación el primero (a favor de la constitucionalidad), reforzado luego por el Ministerio Público Fiscal. La institución educativa fijó su posición en la acción que interpuso y la cartera ministerial al momento de contestar los informes que le solicitó el juez.

Ese esquema de debate es propio -y aceptable para- procesos en los que se diriman intereses privados e individuales. Se conforma típicamente por dos partes, incluyendo eventualmente a algún otro sujeto que tenga interés en el resultado del pleito (un tercero). Una de ellas demanda planteando una petición y la otra se defiende. Luego quien juzga decide lo que entiende correspondiente. En el medio cada quien dispone de sus derecho como prefiere, desistiendo de reivindicar algunos, transando otros, dejando de lado defensas posibles, etcétera. En ese esquema tramitaría la demanda del locador al locatario por las condiciones de entrega de un departamento, la de un jubilado por la liquidación de sus haberes, la de un trabajador por haber sido despedido sin justa causa, como ejemplos entre otros tantos posibles.

El problema radica en que ese esquema es inadecuado para conflictos en que se encuentre involucrado el interés público (sobre esta problemática se puede consultar en extenso este artículo de F. Verbic), como es el caso del reproche constitucional a la ley 27.204. En esos supuestos el esquema de debate necesita ser adaptado, entre otros factores, a la enorme expansión subjetiva que los conflictos abordados puede tener, de modo que todos los intereses involucrados tengan una representación adecuada que bregue por ellos. 

Más bien, el problema es que ese dato no fue percibido para nada por el juez de la causa, que llegó al punto de tramitar la impugnación a la norma que viene a fijar un pilar de nuestra política estatal de educación superior -con miles de beneficiarios/as a lo largo y a lo ancho de todo el país- como quien tramita el problema contractual entre inquilino y locatario. Definir quién debería solventar los gastos de la puesta a punto de una pared húmeda sería lo mismo, en esa racionalidad, que definir si el sistema de ingreso a nuestras universidades es adecuado a los cánones constitucionales y debería ser sostenido o dejado a un lado.

Esa esquematización inercial y acrítica trajo como consecuencia que se cayeran del esquema procesal miles de personas interesadas en el sostenimiento de la vigencia de la ley (unas 24.000 se anotan cada año a la UNLaM e ingresan el 60% de ellas). Para el conflicto educativo son actores centrales, pero para el proceso que pretendió evaluar el apego de la ley que fija las pautas de ingreso a la educación superior son perfectos nadies.

Esa situación, ya suficientemente grave, empeoró considerablemente con la decisión del Ministerio de Educación de no recurrir la sentencia que declaró inconstitucional la ley impugnada, consintiendo que la Universidad Nacional de La Matanza se exima de aplicarla y que los/as aspirantes a ingresar a ella en el próximo ciclo lectivo se vean sustraídos de la posición que los colocaba. Y se terminó de enmarañar con el rechazo de la Cámara de Apelaciones a la posibilidad del Ministerio Público Fiscal de recurrir la decisión y sostener el apego constitucional de la ley.

A partir de esas decisiones (del Ministerio de Educación y la Cámara de Apelaciones) el proceso ha quedado desbalanceado. De las dos posiciones posibles sólo se mantuvo en pie con pretensiones de ser sostenida la que postula la inconstitucionalidad de la ley 27.204. La otra quedó vacante, pese a que podría haber sido sostenida cuanto menos en dos instancias más (Cámara de Apelaciones Federal y Corte Suprema de Justicia). Todo ello en desmedro de miles de personas que cada año pretenden formar parte de la comunidad académica matancera, de las que nadie podría poner en cuestión el interés por sostener que el sistema de ingreso irrestricto fijado por la norma se apega a la constitución y su implementación puede ser exigible.

Digámoslo de otra manera: el derrotero del proceso hizo que la posición en defensa de la ley 27.204 haya quedado sub-representada. Tanto por el universo posible de interesados/as (en el que el Estado Nacional es sólo uno de los múltiples actores posibles) como por las posiciones efectivamente sostenidas, que con la instrucción de no recurrir del Estado Nacional y el rechazo del recurso del Ministerio Público Fiscal quedaron reducidas a una: la ley es inconstitucional. 

No hay quien ayude a defender la ley, y el Chapulín Colorado no aparece. 

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Arbitraria y opaca la decisión que pretende reputar inconstitucional el acceso irrestricto a las universidades ordenado por la ley 27.204. Ambos caracteres socavando su legitimidad constitucional. Preguntándose cómo es que se legitiman las decisiones judiciales, el jurista italiano Luigi Ferrajoli responde: por su capacidad para proteger derechos fundamentales y por su capacidad para expresar las razones de hecho y de derecho que las llevan a la decisión final. La arbitrariedad es precisamente la ausencia de ello.

Pero además, desde una perspectiva procedimental, la legitimidad de cada decisión está directamente vinculada con que en su conformación hayan podido concurrir y aportar sus propias razones todas las personas que fueran a ver seriamente afectados sus intereses jurídicos a partir de ella. Sin embargo, el debate sobre la corrección constitucional de la ley 27.204 terminó dándose entre una Universidad profundamente interesada en eximirse de aplicarla y una representación estatal que tal como lo evidenció (en el proceso referido y en ciertas manifestaciones recientes del ministro del Palacio Pizzurno) comparte ese interés adverso a la norma. Representación que, contrariando el mandato legislativo, parece enderezada a fulminarla -según interpreta quien escribe- con una doble omisión: omite asignar a las universidades los recursos suficientes para ejecutar la norma adecuadamente y omite defenderla en los estrados judiciales cuando las universidades concurran a discutirla. Una redada en la que participan distintos actores, con excepción de la comunidad universitaria que hasta el momento no ha tenido la posibilidad de aportar su visión de las cosas. Pero que indefectiblemente debe tenerla si se quiere dotar a las decisiones tomadas al respecto de una mínima legitimidad constitucional.

No puede perderse de vista al reflexionar sobre este tema que estamos ante un litigio de interés público, que involucra una política estatal de dimensiones federales, con miles de personas integrantes o aspirantes a integrar la comunidad universitaria potencialmente afectadas por cualquier decisión que se adopte al respecto; dato que además de medir su impacto nos permite advertir el riesgo cierto que existe de cristalizar una situación de desigualdad inaceptable. Imaginemos que -como efectivamente está ocurriendo- diversas universidades accionen pidiendo la inconstitucionalidad de la norma. Por diversos motivos (convicción ideológica de su conducción, asfixia financiera, etcétera). Puede suceder entonces que algunas logren una decisión de tal calibre y otras no. Y con eso que se genere un cuadro de situación en el cual de acuerdo al lugar del país donde cada quien viva sea beneficiado/a de la política fijada por la ley 27.204 o no. Ruptura total con la universalidad de las políticas estatales enraizada en el principio constitucional de igualdad.

Tampoco puede dejar de verse que la ley de la que hablamos fue sancionada con un elevado consenso en el Congreso de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales a promover la igualdad de oportunidades en el acceso a la educación superior. La mayoría de las fuerzas políticas le expresaron su apoyo. Aunque una de las excepciones, que en el debate en la Cámara de Diputados durante el año 2013 votó en contra y en el de la Cámara de Senadores se ausentó, sería la misma fuerza que meses después de la promulgación de la norma asumiría al frente del Poder Ejecutivo Nacional y desde el Palacio Pizzurno se encargaría de instruir a los abogados del Estado que prescindan de recurrir las sentencias judiciales que se dicten en su contra. Este dato, el primero, hace que cualquier decisión que se tome en contra del contenido de la norma deba ser cuidadosamente fundada, construyendo su legitimidad dando buenas razones y abriendo el diálogo.

Ese es el contexto en el que se da este debate. El cual vuelve imperioso que la comunidad universitaria interesada en su rumbo asuma una participación activa como el actor principal que es. Y fundamental que se le permita al Ministerio Público cumplir con su rol de defensa de la legalidad, lo cual probablemente quedará en manos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por lo pronto, tenemos una decisión dictada en marzo que resuelve declarar la inconstitucionalidad del acceso irrestricto a las universidades y causa un agravio a miles de personas que fueron inexplicablemente invisibilizadas. En virtud de una regla de oro de la teoría recursiva, éstas deberían ser habilitadas a presentarse y plantear un recurso contra semejante decisión, aportando las razones por las cuales entienden que cabe revocarla. No hay paso del tiempo que pueda ser opuesto válidamente a quien no participó ni fue invitado a debatir. Eso para empezar.

En otro orden de cosas, una breve referencia al argumento acerca del ahogamiento financiero de las universidades. Éste no es apto para colocar a la ley 27.204 enfrentada con la constitución. Por el contrario, es el indicado para reclamarle al Estado Nacional que cumpla con las instrucciones emanadas del Congreso y disponga las asignaciones presupuestarias necesarias. Dejar de hacerlo es una omisión que sí contraría la constitución pues muestra un departamento ejecutivo pretensamente indemne a las órdenes del otro poder del Estado facultado para darlas. Omisión que, por consiguiente, puede ser denunciada al Poder Judicial para que ponga las cosas en su quicio.

Superar la sinrazón; evitar la redada. El desafío inmediato para la defensa de la expansión del acceso irrestricto a la educación superior en nuestro país.

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(*) Abogado de la Universidad Nacional de La Plata. Por preguntas y comentarios: alejojgiles@gmail.com.

(**) El proceso comentado tramita ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y es identificado como “Universidad Nacional de La Matanza y otro c/ EN-M Cultura y Educación s/ amparo ley 16.986” expediente CAF 80419/2015. Con esos datos puede ser consultado en detalle.