Primer año de gestión y decretos del Gobierno de Cambiemos

Por Leandro Ferreyra (*)

Invitado Especial en Palabras del Derecho

Días atrás, José Ignacio López nos contó aquí cómo fue el primer año de gestión del Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) en materia de decretos de necesidad y urgencia (DNU). En esta ocasión, señalaré otros decretos de diferente índole que también resultan relevantes y que han sido dictados por el actual Gobierno (PEN y ministros) desde el 10/12/2015 hasta hoy.

1. Los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

A través del decreto 83/2015, dictado el 14/12/2015, el PEN designó en comisión como ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti. 

El decreto se dictó en ejercicio de los incisos 4 y 19 del artículo 99 de la Constitución Nacional. 

La decisión recibió críticas de toda variedad y, finalmente, los ministros fueron designados de acuerdo al procedimiento dispuesto por la CN; es decir con acuerdo del Senado.

2. Retenciones y derechos de exportación 

Mediante el decreto 133/2015, el Ministerio de Agroindustria modificó las famosas retenciones. En rigor, estas constituyen “derechos de exportación” y las modificaciones implicaron fuertes reducciones, en algunos casos totales (de hasta el 0%), pero no en el caso de la soja. 

Años atrás, el Ministerio de Economía, por entonces liderado por Martín Lousteau, había dictado la Resolución 125/2008, que establecía un régimen de retenciones móviles. Buena parte de la sociedad, gran parte de los medios y casi todo el sector agropecuario cuestionó la Resolución y así se exigió el respeto del principio de legalidad en materia tributaria. Porque, asimismo, los “derechos de exportación” son tributos. La Presidenta Cristina Fernández de Kirchner respondió a ese clamor jurídico popular. Sin embargo, el proyecto no llegó a convertirse en ley. Lo cual obliga a preguntarse: ¿qué pasó luego con las retenciones? 

Las retenciones se fijaban hasta ese momento en función del artículo 755 del Código Aduanero, que establece: “ARTICULO 755. – 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido”.

Tras leer ese artículo, surgen otras preguntas: ¿por qué entonces puede el Poder Ejecutivo fijar un tributo? ¿No hace falta para eso una ley? 

Sucintamente puede contestarse que, en virtud del principio de legalidad tributaria que está consagrado en nuestra Constitución, todos los tributos deben ser establecidos por ley, como manifestación del órgano más representativo del Estado. El artículo 755 era una excepción a ese principio, ya que consagraba la habilitación (delegación) de una ley (el Código Aduanero) al PEN.

Por lo tanto, con las retenciones no pasó nada nuevo desde 2008 hasta fines de 2015. Al no poder sancionarse un régimen legislativo, quedó vigente el anterior régimen de retenciones fijado en función del Código Aduanero. 

En nuestro esquema de división de funciones entre los poderes, corresponde al Congreso de la Nación sancionar leyes que reglamenten derechos con alcance abstracto y general. A partir de esa noción, se puede desprender un principio de legalidad. El cual tiene excepciones concretas desde 1994: el artículo 76 de la Constitución Nacional admite la delegación legislativa y, el 99 inciso 3, el dictado de decretos de necesidad y urgencia. Ahora bien, el principio de legalidad en materia tributaria es especialmente importante y no admite, en teoría, esas excepciones. En paralelo, cabe recordar que la Corte Suprema recientemente dictó un fallo -Camaronera Patagónica- en el cual defendió con singular ahínco este principio. Fallo que, a su vez, resultó curioso, ya que por su propia base argumentativa podría haber provocado efectos mucho mayores. 

Pero lo cierto es que la delegación del Código Aduanero existía antes de 1994 y luego fue prorrogada hasta el 24 de agosto de 2010, fecha en la cual habrían caído todas las delegaciones previas a la última reforma constitucional, que venían extendiéndose a través de sucesivas leyes; la última de las cuales fue la Ley 26.519. Si la prórroga de las delegaciones se venció el 24 de agosto de 2010, pues, la pregunta era: ¿qué hacemos de ahora en adelante con ellas y en particular con las retenciones?

En Saber leyes no es saber Derecho se exhibieron con claridad las alternativas: 

“- Posición 1, Eject. Sabsay et. al, dicen que todo lo delegado muere el 24/8 y las retenciones "se caen", se resetean, vuelven a cero (y no sólo las retenciones, todos los reglamentos delegados, supongo).

- Posición 2, Stop. Previsiblemente, posición del oficialismo; el 24/8 se detiene la posibilidad de modificar cosas de ahí en adelante pero normativamente queda todo como está.

- Posición 3, Rewind. La idea explicada en el post anterior, en la que decía que el 24/8 todo se retrotrae a 2006, o sea, a la última vez que el Congreso convalidó los ejercicios de la delegación prorrogada”.

Hasta finales de 2015, de nuevo, todo indicaba que había prevalecido la Posición 2. Es decir que las retenciones quedaban como estaban, pero el Poder Ejecutivo no podía ejercer nuevamente las potestades del artículo 755 del Código Aduanero. A su vez, los opositores de turno, ahora algunos en el Gobierno, se manifestaban en ese sentido, tal como puede leerse aquí, aquí  y aquí, entre otros links. 

No obstante, en el Decreto 133/2015 (y también en los decretos 160/2015, 26/2016 y 349/2016)  se dice “Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional y por el artículo 755 de la Ley Nº 22.145 (Código Aduanero) y sus modificatorias”. 

En consecuencia, ¿cómo puede ser que hayan fijado modificaciones al régimen de retenciones en función de una delegación que ya no está vigente? ¿Cómo puede ser que no se haya sancionado una ley para esto? Un misterio de la nueva era de la aparente legitimidad y transparencia. 

3. Decretos reglamentarios del 2016 que suscitaron polémicas y dudas

3.1. Coparticipación 

En ejercicio de facultades previstas en el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 194/2016, y así modificó los coeficientes de coparticipación referentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Este decreto 194 fue dictado en el mes de enero de 2016, momento en el cual el Gobierno aún mantenía una cruzada con los gobernadores por la derogación –vía DNU– del decreto 2635/2015. Este último, dictado por la Presidenta Fernández de Kirchner, había extendido a todas las provincias los efectos de un fallo dictado en 2015 por la CSJN que determinó la devolución de unas deducciones ilegítimamente realizadas por el Poder Ejecutivo. 

3.2. Blanqueo y familiares

En 2016 el Congreso de la Nación sancionó un paquete legislativo que luego se promulgaría como Ley 27260. Ese paquete, fue presentado mediáticamente como “ley de reparación histórica a los jubilados” pero, en realidad, contenía disposiciones de todo tipo, a saber: 1) creación del consejo de sustentabilidad previsional; 2) pensión universal para el adulto mayor; 3) ratificación de acuerdos con provincias (para apaciguar a esos gobernadores díscolos y sus senadores); 4) afectación de recursos del Fondo de Garantía de sustentabilidad; 5) derogación de normas, entre ellas la ley 27.181, de protección de las participaciones sociales del Estado Nacional que integran la cartera de inversiones del Fondo de Garantía de Sustentabilidad; 6) régimen de sinceramiento fiscal – sistema voluntario y excepcional de declaración de tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior; 7) régimen de regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras; 8) beneficios para contribuyentes cumplidores; 9) modificación sobre bienes personales, en rigor, su disminución y eliminación progresiva; 10) disposiciones generales y sujetos excluidos; entre otras materias. 

Entonces, como Título I del Libro II de Ley 27260 se incluyó el régimen de sinceramiento fiscal, perdido entre la reparación a “nuestros abuelos”, como tiernamente aludía el ex Ministro Alfonso Prat-Gay. Dicho régimen en su artículo 82 excluía del blanqueo/sinceramiento fiscal a aquellos que “entre el 1° de enero de 2010, inclusive, y la vigencia de la presente ley, hubieran desempeñado las siguientes funciones públicas”. Y el artículo 83 dispone que “los cónyuges, los padres y los hijos menores emancipados de los sujetos alcanzados en los incisos a) al w) del artículo 82”.

En fecha 27/7/2016 se dictó el decreto reglamentario 895/2016. Respecto a dicho régimen se estableció en el artículo 21: “El alcance de las menciones contenidas en los distintos incisos del Artículo 82 de la Ley N° 27.260 acerca de empleados o funcionarios con similares categorías o funciones a las allí enumeradas deberán interpretarse con carácter restrictivo. La exclusión prevista en ese artículo sólo alcanza a los sujetos que hubieren desempeñado alguno de los cargos incluidos en sus incisos, entre el 1 de enero de 2010 y la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, ambas fechas inclusive”.

Pero luego se publicó el decreto 1206/2016, que agregó un párrafo a ese artículo 21 del decreto 895/2016: “Los sujetos comprendidos en el Artículo 83 de la Ley N° 27.260 podrán efectuar la declaración voluntaria y excepcional, dispuesta en el Título I del Libro II de la ley, exclusivamente respecto de los bienes que acrediten se encontraban incorporados en su patrimonio con anterioridad a la fecha en que los sujetos enumerados en los incisos a) al w) del Artículo 82 de la Ley N° 27.260, hubieran asumido los respectivos cargos”.

La modificación introducida por el decreto 1206/2016 fue juzgada por casi todo el arco político (inclusive algunos legisladores “oficialistas”) como ilegítima, por vulnerar el alcance de la norma prevista en la Ley 27260 referente a los sujetos excluidos (un exceso reglamentario). En teoría, los artículos 82 y 83 de la Ley 27260 venían a dejar fuera del régimen de blanqueo a ciertas personas que su decreto reglamentario parece que viene a incluir. Y lo excluido por ley no debería ser incluido por su reglamentación. Pero tampoco se deberían haber dictado decretos sobre derechos de exportación, por ejemplo. 

Por último, es importante señalar que se han promovido acciones judiciales que tienen como pretensión la nulidad del decreto 1206/2016, sin que existan pronunciamientos hasta la fecha. 

4. Derribo

Tal como apuntó hace unos meses el recientemente fallecido Diputado Daniel Tomas, el 22 de enero se dictó el problemático decreto 228/2016 sobre Emergencia de la seguridad pública, en ejercicio de las potestades consagradas al Poder Ejecutivo por inciso 1 del artículo 99 de la Constitución Nacional. Es decir que se trató de un decreto meramente interno o autónomo, aunque a todas luces aborda materias que merecían una regulación a través una ley del Congreso. En su defecto, opinaba Tomas con acierto, “se estaría avalando que se dispongan condiciones para derribar aviones y así terminar con vidas por un instrumento de jerarquía infra legal y sin ningún tipo de legitimidad. Para ponerlo en otras palabras: se ha habilitado a derribar aviones con el mismo medio –un decreto interno- con el que se puede fijar el horario de ingreso de los empleados públicos. A lo que hay que añadir que las condiciones de ejercicio de la fuerza militar allí prescriptas son vagas”. 

5. Vetos

A lo largo de 2016, el Presidente Mauricio Macri ejerció la facultad del veto en varias ocasiones, a la cual ya había dado uso como Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos a razón de 16 vetos por año.

En mayo de 2016, cuando todavía no había llegado el segundo semestre, el PEN dictó el decreto 701/2016 por el cual vetó en su totalidad el Proyecto de Ley registrado bajo el N° 27.251, también conocido como “ley antidespidos”. Entre las frases de los “considerandos” es posible hallar todas las promesas y eufemismos que han marcado la agenda del actual Gobierno, por ejemplo se justifica el veto allí porque: “…el Gobierno está adoptando las medidas necesarias para generar confianza y que se concrete un período de expansión de la inversión y crecimiento económico y, por lo tanto, de generación de empleo genuino, entre los cuales son de público conocimiento los proyectos que diariamente se hacen conocer”.

En diciembre del año en curso, bajo una lluvia de piedras y con el Congreso ya inactivo de hecho (pese a la extensión de sesiones extraordinarias hasta el 2/1/2017), el PEN vetó en su totalidad otras tres leyes: 1) por el decreto 1281/2016 se observó el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.335, que había sancionado programa de prevención y tratamiento de la trombofilia; 2) mediante el decreto 1283/2016 se observó el Proyecto de Ley N° 27.331, que reponía el salario mínimo profesional; y 3) por el decreto 1302/2016 se observó el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.344, el cual declaraba de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles y todas las instalaciones que componen el edificio del Hotel Bauen, que hace casi quince años fue recuperado y gestionado por los trabajadores. 

(*) Abogado, docente de Derecho Administrativo UBA.