Por Alejo J. Giles (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho
El 2017 empezó con un trago amargo para las y los afiliados del PAMI. Los primeros días de enero las autoridades del instituto han decidido que un millón seiscientos de ellos dejen de percibir medicamentos sin cargo[1]. Según la Disposición Conjunta nº 5/2017, sólo continuarán gozando de ese derecho, sin restricciones, quienes perciban hasta $8.491 mensuales, no tengan medicina prepaga y no sean propietarios de ciertos bienes (más de un inmueble, un auto con menos de diez años, aeronaves y embarcaciones de lujo). Los demás pasarán a comprar los medicamentos con el descuento estándar del organismo, entre un 50% y un 80%, salvo que cumplan con dos supuestos de excepción que identificaré más adelante[2]
Sostengo que, así dictada, la decisión viola la prohibición de regresividad en la protección de los derechos sociales: sin estar razonablemente justificada, recorta ostensiblemente los supuestos para acceder al derecho. Eso la hace contraria a la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Dedicaré las próximas líneas a explicar los motivos y alcances de esa opinión.
I
Desde el año 2005 el PAMI cubre en su totalidad el precio de una serie de medicamentos que abarcan las patologías más frecuentes que sufren sus afiliados. Las condiciones para ser beneficiarios de esa cobertura y el procedimiento para hacerla efectiva se definen a través de reglamentaciones del propio organismo. En eso consiste básicamente el Sistema de provisión de medicamentos por razones sociales, instrumentado por la Resolución nº 377/2005.
La Disposición Conjunta nº 107/2014, reemplazada ahora por su homónima nº 5/2017, ha reglamentado esos aspectos diseñando un esquema de cuatro “criterios de inclusión” que distinguen a los beneficiarios según sus ingresos, el porcentaje de ese dinero que destinan a la compra de medicamentos y la zona en donde viven. Bajo esta norma, toda persona es potencial acreedora del derecho a acceder sin cargo a los medicamentos cubiertos por el sistema, siempre que presente una declaración jurada que la encuadre en alguno de los cuatro criterios. Solo que, quienes perciban más de 1,5 “haberes previsionales mínimos” ($8.491 desde septiembre de 2016), gasten en medicamentos menos del 5% de sus ingresos y no vivan en una “zona vulnerable”, deberán cumplir con un procedimiento especial que incluye -además de la declaración- una entrevista previa con las autoridades del instituto (donde se otorga acceso al sistema si se encontrase “consistente” el requerimiento) y un informe social posterior destinado a evaluar la continuidad de las prestaciones.
En la siguiente figura (“Figura 1”) se pueden ver cómo se conforman esos cuatro criterios de inclusión y el procedimiento requerido para acceder al sistema según cada uno.
La quinta disposición conjunta de este enero, en cambio, dibuja otro esquema, “modificando” el anterior y “derogando” toda norma que directa o indirectamente se le oponga al nuevo. Establece un solo criterio de inclusión, según el cual los afiliados deben cumplir -para acceder a los medicamentos sin cargo- cinco requisitos relacionados con sus ingresos y su patrimonio. El incumplimiento de alguno de ellos los excluye, salvo que se cumplan dos supuestos de excepción. El requisito de la “posesión de vehículo” se exceptúa si la persona tiene una discapacidad y el certificado emitido por la autoridad competente que lo acredite. El requisito del límite en los ingresos mensuales (1,5 HPM) se exceptúa si el porcentaje de esos ingresos que se destina a la compra de medicamentos es superior al 5%. En ese caso la persona deberá iniciar un trámite de excepción compuesto por: un informe social previo, su calificación en una “escala de vulnerabilidad” y la revalidación médica de los medicamentos. Con esa información el PAMI decidirá si la persona podrá acceder o no a los medicamentos sin cargo cubiertos por el sistema.
La próxima figura (“Figura 2”) nos ayudará a identificar el nuevo esquema, con sus requisitos y procedimientos para acceder al sistema.
II
Esa breve reseña de los criterios fijados por una y otra disposición para el acceso al Sistema de provisión de medicamentos por razones sociales nos permite dar el siguiente paso: observar esa transición de una perspectiva de derechos.
Esas decisiones reglamentan los derechos a la salud y a la seguridad social de las y los afiliados al PAMI, por lo que su contenido (lo que deciden sobre el acceso al sistema) está limitado -entre otros condicionantes- por la prohibición de regresividad en la protección de los derechos sociales.
El Estado argentino se ha comprometido a adoptar medidas, hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente la plena efectividad de esos derechos[3]. Cuando una medida es regresiva, es decir que disminuye el nivel en que están siendo reconocidos, contradice ese compromiso y -por tanto- el bloque de constitucionalidad; a menos que -como veremos- se base en muy buenos motivos. La administración pública tiene un amplio margen para definir políticas y modificarlas si fuera necesario, pero aquel compromiso le coloca una barrera: no vale volver atrás[4].
Ahora pongamos el foco ahora en la Disposición Conjunta nº 5/2017. ¿Puede considerarse que cumple con ese mandato? Para responder la pregunta necesitamos realizar un razonamiento de, al menos, dos pasos sucesivos. Primero: identificar en qué medida la decisión disminuye el nivel de protección antes existente, si es que así lo hace. Segundo: analizar la racionalidad de la justificación de la decisión en cuanto sea regresiva[5]. Caminemos en esa dirección.
Primero: ¿es regresiva la Disposición Conjunta nº 5/2017?
Para identificar cierta medida como regresiva hay que analizar el nivel de protección de un determinado derecho antes y después de ella. Si ese nivel empeoró, reduciéndose el alcance o sentido dado a un derecho, entonces la medida es regresiva.
Sostengo que ese es el caso de la disposición estamos evaluando. La comparación del criterio de inclusión que diseña y los definidos por la Disposición Conjunta nº 107/2014 no deja dudas al respecto. Veamos:
(a) Suprime por completo dos criterios de inclusión (los “B” y “D” de la “Figura 1”). Son quienes, teniendo ingresos superiores a $8.491, gastan en medicamentos menos del 5% de ese dinero o habitan en “zonas vulnerables”.
(b) Impone condiciones más restrictivas sobre quienes tienen ingresos superiores a $8.491 pero gastan en medicamentos más del 5% de ese dinero (criterio “C” de la “Figura 1”). Ese grupo de personas, que antes accedían al sistema mediante la presentación de una declaración jurada, en la nueva norma no tienen asegurado ese acceso, sino que depende del resultado del complejo procedimiento que describimos antes, que culmina con una decisión discrecional de las autoridades del instituto.
(c) Establece supuestos transversales de exclusión que son aplicables a los criterios que siguen en pie (los “A” y “C” de la “Figura 1”). Si esos supuestos se cumplen, impiden el acceso al sistema. Ellos son: estar afiliado a un sistema de medicina prepaga (a menos que la persona gaste en medicamentos más del 5% de sus ingresos); ser propietario de más de un inmueble; poseer un vehículo de menos de 10 años (a menos que se trate de una persona con discapacidad); o poseer aeronaves o embarcaciones de lujo.
Esos tres datos de la transición muestran que estamos frente a un supuesto de “regresividad normativa”, en el cual se empeora el nivel de protección que dispone un ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho. De las cuatro categorías previstas antes de la disposición comentada, sólo una se conserva relativamente indemne, quienes perciben menos de $8.491 (el “A” de la “Figura 1”), aunque cruzada por los criterios de exclusión antes mencionados.
En siguiente figura (“Figura 3”) se identifican esos impactos sobre el esquema planteado por la Disposición Conjunta nº 107/2014.
Segundo: ¿está justificada la Disposición Conjunta nº 5/2017?
No siempre las medidas regresivas violan la prohibición de regresividad (aunque parezca contradictorio). Para que no lo hagan, dice el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, “requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (Observación General nº 3, 1993, párr. 9). Así, una sola cosa puede salvar a una medida regresiva: la razonabilidad de sus fundamentos. Elemento que se mide a través de un escrutinio más estricto que el aplicado a cualquier decisión de gobierno.
Según aquel organismo internacional, se presume que toda medida regresiva viola el compromiso de progresividad, salvo que el Estado logre demostrar -como mínimo- que (a) se ha adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas posibles, que (b) pese a implicar un retroceso también implican un avance teniendo en cuenta todo el plexo de derechos sociales y que (c) se han empleado todos los recursos disponibles y aun así no puede evitarse la regresión[5]. Frente a la prueba de que una medida es regresiva, corresponde a las autoridades que la impulsan la carga de demostrar que se encuentra justificada según esos estándares.
Sostengo que la disposición que nos ocupa no cumple esas cargas argumentativas. Al adoptarla, las autoridades del instituto explicaron -en breves tres párrafos- lo siguiente:
Que se lo hace “en el marco de una política global en materia sanitaria y social que busca garantizar la equidad en la cantidad y la calidad de los servicios ofrecidos por el Instituto en todo el territorio nacional”. Que la medida “tiene por objetivo garantizar el acceso universal a los medicamentos a los afiliados del Instituto, teniendo presente para ello el resguardo de la eficiencia y eficacia del sistema, así como también su efectiva sustentabilidad.” Y que “se han detectado desvíos en el uso de los subsidios sociales para medicamentos que desnaturalizan este beneficio, por lo que corresponde, además, agregar parámetros objetivos para la inclusión de aquellos afiliados que realmente requieren de la asistencia social para acceder a las especialidades medicinales, moléculas y demás drogas”.
(a) Datos de sustento. Lo primero que se advierte de los fragmentos transcriptos es la falta total de datos objetivos sobre la situación económica del sistema de seguridad social a cargo del PAMI y sobre el impacto del beneficio analizado en aquél. Esa omisión vuelve dogmáticas las afirmaciones que se pretenden usar como sustento de la medida y hace imposible el cumplimiento de los estándares de fundamentación que vimos.
(b) Necesidad e idoneidad. La resolución declara buscar la equidad en el servicio ofrecido por el instituto, el resguardo de la sustentabilidad, eficiencia y eficacia del sistema, pero deja de dar uno de los pasos fundamentales para sostener cualquier tesis de restricción a derechos sociales: explicar por qué es fundamental disminuir su nivel de protección para garantizar esos valores y por qué no hay otras alternativas con efectos menos nocivos para esas prerrogativas de primer orden constitucional. Para sostenerla, la administración debería aportar datos objetivos sobre una situación de restricción presupuestaria inevitable y acuciante (¿Está realmente en juego la sustentabilidad del sistema?, ¿está realmente comprometida su eficiencia y eficacia?) Omitido eso, no puede afirmarse que se encuentre demostrada la necesidad en la adopción de la medida. Y, aún si pudiera ser demostrada, tampoco se encuentra explicado cómo el recorte en el acceso sin cargo a los medicamentos es capaz de ayudar a proteger esos valores. Máxime si se tiene en cuenta que, para aplicarse correctamente, la medida irrogará un elevado costo burocrático: los recursos necesarios para hacer los informes de aquellos beneficiarios que cobran más del límite pero gastan más del 5% de ese dinero en los medicamentos.
(c) Otras alternativas. Menos aún se puede demostrar que se hayan explorado otras alternativas menos lesivas, suponiendo la necesidad de adoptar alguna medida (que, según dijimos, no fue demostrada). Para hacerlo se debería haber puesto el foco, además del sistema, en la situación económica de las y los afiliados del PAMI, para saber cuán lesiva para ellos es la medida que se está adoptando y así compararla. La eliminación del acceso sin cargo a los medicamentos traslada la asunción de su costo del instituto al afiliado (restando lo que sea cubierto por la cobertura estándar). En un contexto en el que no aumenta la capacidad adquisitiva de ese sector social (al contrario), ese traslado de costos hará, previsiblemente, que disminuya su capacidad de acceder a otros derechos sociales o a los propios medicamentos. Eso sólo podría estar justificado si a través de ese mecanismo se lograse elevar el nivel de protección de otros derechos que en el balanceo resulten más prioritarios, lo cual está lejos de ser demostrado. No contribuye a esto la cantidad de circunstancias diversas alcanzadas por la restricción, que van desde quien es propietario de un Yate hasta quien tiene un Gol 2008 o cobra menos de $8.491 y está afiliado a una prepaga, entre otros. Esa confusión genera una gran dificultad para valorar los impactos de la medida, pues varían demasiado según el criterio de exclusión aplicado.
(d) Universalismo o focalización. Declara también la disposición buscar la universalidad en el acceso a los medicamentos, pero también que accedan a ellos “quienes realmente requieren de la asistencia social”; dos concepciones contrapuestas de la política pública separadas por un punto y aparte. Sugiere que existe un problema con los criterios de inclusión anteriores: el desvío en el uso del subsidio que lo desnaturaliza. Sobre ese problema apoya la necesidad de “agregar parámetros objetivos” para que accedan al beneficio sólo quienes lo necesiten[7]. En ese aspecto del argumento se puede observar una contradicción palmaria con el contenido del mandato de progresividad. Como vimos, una regresión sólo puede justificarse en casos extremos, en los cuales indefectiblemente hay que tomar una elección entre cuáles derechos proteger, aun utilizando todos los recursos disponibles y eligiendo la alternativa menos gravosa. Sin embargo, las autoridades del PAMI, en aquel fragmento, parecen estar simplemente cambiando el criterio de lo que es justo que el Estado proteja: supone que con el sistema anterior estaban accediendo a los derechos quienes no requerían asistencia social y se propone corregir ese “desvío” para que llegue a quienes “realmente [lo] requieren”. Se vuelcan por la focalización de las políticas sociales, alejándose de la universalidad. Pero, ¿es admisible que lo hagan si antes no cumplen con los estándares de justificación que vimos? Claro que no.
En fin. La fundamentación así planteada es sumamente deficiente. No alcanza a conectar con ilación lógica las problemáticas sembradas con la decisión finalmente adoptada ni con datos fácticos que las sustenten. Por lo tanto no se encuentra demostrada la razonabilidad de la regresión: cómo ella es de estricta necesidad, se justifica por proteger la totalidad de los derechos sociales y se dicta en un contexto de máximo aprovechamiento de los recursos disponibles.
***
El reconocimiento de derechos sociales y la identificación de nuestros estados contemporáneos como estados sociales sólo tienen algún sentido cuando existen mecanismos capaces de levantar vallas cada vez que sus principios son trastocados. Buena parte de esa responsabilidad recae en el Poder Judicial, en sus jueces y juezas, a quienes la decisión que comentamos les da la posibilidad de otorgarle sentido práctico a los derechos que han sido vulnerados, o de quitárselo por completo. En adelante podremos ver por donde se traza el camino.
[1] Según el Instituto, al 31 de diciembre de 2016 contaba con un total de 4.886.989 “beneficios activos” (titulares y familiares). La cantidad de afiliados afectados por la medida fue informada por el Director Ejecutivo de la entidad, Carlos Regazzoni, en declaraciones recientes a la prensa, mas no están disponibles para su consulta pública.
[2] Las personas con discapacidad quedan fuera de estas restricciones, por lo que continuarán gozando del acceso sin cargo a los medicamentos en las mismas condiciones que antes. Tampoco son abarcados por la restricción los medicamentos utilizados para tratar ciertos casos graves, como VIH, transplantes, insulinodependencias y cáncer.
[3] Así lo dispone el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Y, en sentido similar, el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[4] Ver Sentencia C-671-02 de la Corte Constitucional colombiana (del 20 de agosto de 2002), donde explica las implicancias del mandato de progresividad sobre “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales” y las condiciones para que una medida regresiva sea a la vez constitucional.
[5] Aquí se simplifica la estructura lógica del razonamiento, conservando sólo aquellos elementos relevantes para el análisis de la decisión que nos ocupa. En las siguientes obras de doctrina, fuentes de estas breves reflexiones, se podrá encontrar una explicación más detallada sobre el punto: COURTIS, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, en Courtis [coord.], Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires: Editoriales del Puerto, 2006, págs. 21 y ss.; y VÁZQUEZ, Daniel, Test de razonabilidad y derechos humanos: instrucciones para armar, Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2016, pág. 165 y ss. (disponible online en el siguiente enlace). En la última obra se citan precedentes de la Corte Constitucional colombiana y de la Suprema Corte mexicana que pueden resultar muy ilustrativos de aquel razonamiento en acción.
[6] Ver, entre otras, las Observaciones Generales n° 14 sobre el derecho a la salud (párr. 32) y la n° 19 sobre el derecho a la seguridad social (párr. 42). También, Courtis, ob. cit., pág. 38. En ese sentido se ha expedido recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”, del 18 de junio de 2013, donde invalidó un decreto de la Municipalidad de la Ciudad de Salta que -invocando una situación de emergencia general- dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales.
[7] Sin embargo, como vimos, la decisión consistió en eliminar supuestos de inclusión y en agregar criterios de acceso signados no por la objetividad sino por la discrecionalidad de los agentes del instituto, que pasan a tener en sus manos la llave de acceso al sistema de quienes antes lo tenían garantizado bajo parámetros objetivos.
No hay comentarios:
Publicar un comentario