martes, 29 de mayo de 2012

La Provincia y la coparticipación: lo que sí se puede hacer



Las recientes publicaciones realizadas en el diario El Día del 27-5-2012 describen la situación económico financiera de la Provincia de Buenos Aires, alertando acerca de la crisis que atraviesa, en razón de su déficit estructural.

La nota vuelve a desarrollar la reiterada queja que exteriorizan la totalidad de las gestiones provinciales de los últimos treinta años contra el régimen de coparticipación federal de impuestos, al que se atribuye la causa de la inviabilidad económica de la Provincia. Vale reseñar que los fondos de coparticipación constituyen casi el 40% de los recursos de la Provincia. El 60% restante es la recaudación local.

La Nación y las Provincias poseen facultades tributarias que son propias de cada una de ellas (por ejemplo, tributos aduaneros para la Nación e Inmobiliario para las Provincias), pero hay otras que se reconocen o admiten como concurrentes. Así, en esos casos, e históricamente, se determinó que sería una jurisdicción la que realizaría la recaudación (para evitar dispendio de gastos administrativo-burocráticos) y luego se compartirían los ingresos entre la Nación y las Provincias.

El régimen sufrió sucesivas modificaciones hasta llegar a la situación actual, en la cual, en primer término, el Estado Nacional detrae de todo lo que recauda por esos tributos (masa coparticipable) un porcentaje cercano al 70% (distribución primaria) y luego distribuye entre las provincias el saldo (poco más del 30 %, distribución secundaria). De este total la provincia de Buenos Aires percibe alrededor del 20%, lo que significaría el 6% de lo recaudado.
Si se considera que la Provincia aporta un porcentaje cercano al 40% del total de la recaudación global, se advierte que el sistema le resulta groseramente perjudicial. De cada 100 pesos que se recaudan aporta cuarenta, pero recibe 6.

Un absurdo si se repara en los bolsones de pobreza y necesidades básicas insatisfechas que existen en nuestra Provincia, la situación de la salud, la educación, la seguridad y la vivienda y la urgencia de encarar planes y afrontar inversiones en esos y otros rubros. Ello sin aludir a la obligación de dotar de infraestructura a la actividad económica que produce –precisamente- el 40 por ciento de la renta nacional.

En este esquema, ¿qué puede hacer la política provincial, aparte de quejarse amargamente cuando es gobierno y criticar al que gobierna cuando es oposición?
En el criterio de quien suscribe este humilde aporte, en primer lugar, unificar posiciones frente al Estado Nacional y las demás provincias: en cualquier debate al respecto, todos los legisladores nacionales y provinciales por Buenos Aires y todos los representantes del ejecutivo provincial deben tener una posición unívoca que permita estrechar filas en torno a este objetivo.

En segundo término, debe recordarse que la Constitución Nacional fue modificada en 1994, estableciendo el artículo 75, inciso 2do. que es obligación del Congreso sancionar una nueva ley de coparticipación que determine una distribución entre la Nación y las Provincias “en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.” Asimismo los constituyentes de 1994 impusieron que esa ley de coparticipación, sería dictada antes de la finalización del año 1996 (cláusula transitoria sexta).

Es decir entonces que: a) el régimen vigente, de acuerdo a lo ya señalado en cuanto a su inequidad y falta de objetividad, resulta claramente perjudicial a la Provincia de Buenos Aires y ajeno a la manda constitucional. En este aspecto debe subrayarse que la norma de coparticipación vigente carece de cualquier enunciación de datos objetivos que permitan verificar los parámetros de distribución. Pero además, b) el Congreso Nacional se halla incurso en mora en la sanción de la nueva ley por el lapso nada despreciable de diez y seis años.

Las disposiciones constitucionales citadas no son “cláusulas programáticas” o propuestas de buenas intenciones. Son normas de la máxima jerarquía en el país y establecen obligaciones concretas en cabeza de los poderes públicos de la Nación y las Provincias. Estas obligaciones no han sido cumplidas hasta ahora. Y probablemente la causa de tal incumplimiento o, por lo menos la falta de diligencia puesta en ello, tenga relación con la histórica subordinación del poder político local a los distintos gobiernos federales que se han sucedido.
No es voluntad del suscripto señalar particularmente a ninguna gestión provincial, ya que todas las que se sucedieron desde 1983 merecen una valoración semejante en este aspecto (aunque es dable reconocer que durante algunas se perdieron algunos puntos de coparticipación y otras pudieron rescatar algún recurso, aunque no los porcentajes perdidos).

Seguramente el resto de las provincias no estén tan en desacuerdo como la nuestra con el reparto. Como siempre en materia económica, lo que alguien pierde, probablemente otro lo gane.
Lo reseñado me impone concluir que la Provincia se encuentra en condiciones de iniciar reclamos en otras instancias. Puede requerir en todos los ámbitos institucionales y políticos el cumplimiento de lo establecido en la Constitución Nacional, y será muy difícil a quienes confronten con ella argumentar en contrario.
Quienes, aun a riesgo de su propio futuro político decidan encarar esta tarea, serán los que asuman que la pretensión de dotar a la población provincial de desarrollo y bienestar, de salud, educación e igualdad de oportunidades, deben ser los objetivos de los representantes del pueblo de la Provincia de Buenos Aires. No se podrá alcanzar equilibrio presupuestario, ni planificar el desarrollo o el crecimiento sin los recursos necesarios a ese fin.

 Enrique V. García Urcola.
Invitado especial en Palabras del Derecho.-

domingo, 6 de mayo de 2012

El Derecho a la vivienda: reflexiones sobre un fallo histórico


La Corte se expidió sobre el derecho a la vivienda y ordenó al gobierno porteño que garantice una solución habitacional para una madre que vivía en situación de calle con su hijo discapacitado.


Por primera vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un trascendente fallo en donde se establecen los estándares básicos de interpretación del derecho a la vivienda y, como contrapartida, las obligaciones que los estados deben cumplir para garantizarlo en casos de personas en situación de “extrema vulnerabilidad”.

Recordemos el caso que llevó al pronunciamiento, se trata de una mujer boliviana, Sonia Yolanda Quisbeth Castro y su hijo menor quién padece una discapacidad motriz derivada de una encefalopatía crónica. La mujer prestaba servicios en un taller de costura pero tiempo después del nacimiento de su hijo,  ambos quedaron en situación de calle desde que se les terminó el subsidio para vivienda (decreto 690/06) que les otorgaba la Ciudad de Buenos Aires, normalmente concedido por tiempo limitado de diez meses. Fue en esa situación, viviendo a la intemperie en las calles Brasil y Pichincha, cuando recibieron la asistencia la Defensoría Oficial del Poder Judicial de la Ciudad, que llevó su caso a la justicia.

En el recurso, la defensora solicitó que el gobierno porteño otorgue a la mujer y su hijo un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.

La Corte luego de evaluar la política habitacional de la Ciudad de Buenos Aires, entendió que la misma no satisface los estándares constitucionales que surgen de los pactos sobre derechos humanos suscriptos por nuestro país. Sostuvo que tanto la Constitución Nacional como la local reconocen el acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables, como lo son las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo y, de esta forma, sentenció ordenando al gobierno porteño para que garantice una “solución habitacional”.

El Famoso dilema de las clausulas operativas Vs. las clausulas programáticas.

Entrando más de lleno al fallo, observamos que la tan mentada polémica del derecho constitucional que distingue entre clausulas operativas y clausulas programáticas se hizo presente. Históricamente, de las primeras se sostenía que eran las “normas propiamente dichas”, que rigen y que son exigibles a nivel judicial a diferencia de las clausulas programáticas, que suponen un programa a seguir, un sendero por el cual habría que transitar para llegar a ese derecho y, en consecuencia, no sería peticionables ante la justicia. Sobre el punto, entendemos que toda clausula contenida en la constitución es operativa y exigible por la simple razón de estar contenidas en la Ley Suprema.
En esa línea, para explicar las normas que requieren obligaciones por parte del Estado, la Corte, como bien detalla Gustavo Arballo en Saber Derecho, adoptó un criterio que se despliega en tres principios:

1) No son meras declaraciones, sino normas "operativas con vocación de efectividad"
El Máximo Tribunal expuso que toda norma debe garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y los tratados vigentes; “garantizar”, aclararon,  significa “mucho más que abstenerse de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”, retomando palabras del Comité de Derechos, Sociales, Económico y Culturales en su calidad de interprete del Pacto de Derechos Sociales, Económico y Culturales (PIDESC), de la cual afirmó, constituye una “condición de vigencia” de dicho tratado con jerarquía constitucional (Considerando 10).

2) Son normas "de carácter derivado"
La Corte aclara en el caso que "no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial".  Así delimitó la competencia de los poderes del Estado al afirmar que la judiciabilidad de este tipo de derechos se encuentra condicionada porque:

…su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es así porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos…”

3) Las obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada quedan sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.
La Corte sostuvo que lo razonable en estos casos se liga a principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos, es decir, aquellos que las situaciones de hecho ponen en una situación de vulneración de derechos y, a su vez, tornan más difícil el acceso a la jurisdicción. Sobre el punto, los ministros, en su mayoría, entendieron que a estas cuestiones deben considerar quienes deciden políticas públicas.
En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos, sostuvo el Supremo Tribunal.
Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle, afirmó la Corte.


Los Tratados centrales en la interpretación de este caso.

La Corte aplicó para resolver este caso dos tratados internacionales. Por un lado, el Pacto Internacional de Derechos, Económicos,Sociales y Culturales, fundamental en el voto de la mayoría. Se trata de un acuerdo con jerarquía constitucional que coloca en la frontera de lo exigible a esa clase de derechos. Por el otro, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificado por la ley 26.378, con jerarquía superior a las leyes.
Lo interesante aquí es el empleo de estos dos instrumentos, de forma muy clara, para habilitar este derecho en este caso particular pero delineando también futuros casos.

A modo de síntesis final

En conclusión, haciendo un equilibrio que no vulnere la competencia de los otros poderes pero marcando bien la cancha con un fallo progresista y destacable, el Alto Tribunal señaló que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial. Ello es así porque la Constitución asigna esa facultad a los poderes ejecutivos y legislativos, los que deben valorar de modo general este y otros derechos así como los recursos necesarios. Sin embargo, los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer, a cargo del Estado, con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.  Hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos.

José Ignacio López.-