lunes, 23 de febrero de 2015

La responsabilidad del Estado y su nuevo marco legal ante casos de prisión preventiva

Por Juan Ignacio Azcune y Víctor Lafalce (*)
Invitados especiales en Palabras del Derecho

 “Por lo tanto, el estudio de la privación de libertad deja de estar reservado a los criminólogos y los penalistas para convertirse en un capítulo esencial de la sociología del Estado y la estratificación social…Es porque la pobreza del Estado Social en el marco de la desregulación necesita y exige la grandeza del Estado penal y porque esa relación causal se fortalece cuando el Estado se despoja de toda responsabilidad económica y tolera un alto nivel de pobreza y de desigualdades”. Loïc Wacquant. “Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social”.

I. Introducción

Este artículo se propone poner de relieve algunos puntos en torno a la responsabilidad del Estado ante los casos de prisiones preventivas que generan daños a particulares y su tratamiento por la Ley Nacional Nº 26.944 de Responsabilidad del Estado (LRE) bajo el prisma de los tratados con jerarquía constitucional.

II. La responsabilidad del Estado por casos de Prisión Preventiva anteriores a la ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944

Tratándose de responsabilidad estatal por actos del poder judicial se ha distingue entre los actos dictados in procedendo e in iudicando. En el primer caso se ha fundado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciación del proceso; mientras que el segundo ello ocurre cuando el fallo es injusto, es decir ante el error judicial.

En cuanto a la responsabilidad del estado y los casos de prisión preventiva cabe distinguir aquellos en los cuales esta es seguida de una sentencia absolutoria, de aquellos otros en los cuales la responsabilidad nace ante la indebida prolongación de la misma. 

En los casos del primer grupo la regla que se ha generado a través de los precedentes es que el mero sometimiento a la prisión preventiva y su posterior absolución no otorga de manera automática un derecho a compensación; sino que requiere acreditar el error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegitimo y dejado sin efecto. 

Mientras que en los casos de indebida prolongación de la prisión preventiva, la reparación ha encontrado fundamento en la deficiente prestación del servicio de justicia por la falta de servicio. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso “Rosa Carlos Alberto c/ Estado Nacional” considero que el dictado de la prisión preventiva durante los primeros dos años del juicio constituyo un ejercicio regular del servicio de justicia. Sin embargo, la detención más allá de los dos años constituyó un ejercicio irregular del servicio de justicia la prolongación excesiva de la prisión preventiva en tanto la misma se fundó en afirmaciones dogmáticas que se contradecían con las constancias de la causa.

Posteriormente cabe citar el fallo "C.H.N c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa" en el cual la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, con sustento en lo resuelto por la Corte Nacional en el fallo “Rosa, Carlos”, condeno al Fisco a indemnizar los perjuicios provocados por la prolongación de la prisión preventiva mas allá de los dos años previstos por el Art. 379 incº 6 del Código Procesal Penal de la Nación.

A su turno en el caso Arisnabarreta, resuelto el 6 de octubre de 2009, la Corte Suprema hace lugar a una indemnización de daños y perjuicios ante la prolongación indebida de la prisión preventiva del procesado que le produjeron graves daños que han guardado relación de causalidad directa e inmediata respecto de esa falta de servicio. En este caso se trató de un escribano a quien se le privó de trabajar durante y se le afecto su derecho de propiedad en atención a la dilación indebida del proceso.

Finalmente en el caso “Putallaz Víctor Orlando” la Corte Suprema, el 23 de marzo de 2010, revocó el fallo de Cámara que había responsabilizado al Estado por la prolongación indebida de la prisión preventiva durante un lapso de 5 años, bajo el argumento de que para calificar de excesiva o irrazonable el plazo de la prisión preventiva cabe solo considerar que esta se configura de manera automática al vencimiento del plazo del artículo 11 de la ley 24.390. No es posible establecer criterios únicos, debe analizarse caso por caso y analizar las causas las razones de detención más allá de los 2 años.

Es decir que como regla no se ha admitido la responsabilidad el estado por actividad judicial legítima, sino cuando esta es ilegítima. En cuyo caso en materia penal se ha requerido el requisito del error judicial y que el mismo sea dejado sin efecto por un pronunciamiento judicial posterior.  

En materia de indebida extensión de la prisión preventiva se ha admitido la responsabilidad del estado por actividad judicial ilegitima con fundamento en el anormal o defectuoso funcionamiento del servicio de justicia, tal como aconteció en el caso “Rosa Carlos”, o como también ocurrió en materia civil en el caso “De Gandía”, ante la omisión de levantar el pedido de secuestro del automotor lo que motivo que su actual propietaria resultara detenida. 

Llegados a este punto cabe analizar este las reglas de los precedentes locales, a la luz de los Tratados Internacionales con jerarquía Constitucional, y los planteos generados antes del dictado de la LRE.

En ese sentido, no parecía lógico mantener la regla de la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva fuese infundado o arbitrario, requiriendo, además, que el error judicial que generador del daño fuera declarado ilegítimo y dejado sin efecto. 

Tampoco que se descartara de plano la responsabilidad del estado por actividad lícita en estos casos, pues estos daños debían ser soportados por los particulares por ser el costo de la adecuada administración de justicia.

Ante ello y privilegiando los pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional, algún sector de la doctrina se había pronunciado incluso a favor de una acción autónoma en la que pudiera acreditarse el error y en base a ello la indemnización, similar a la consagrada en el Derecho Español. Asimismo, parecía poco flexible negar la responsabilidad por actividad lícita en todos los casos de prisión preventiva en los que luego se comprobase la inocencia del imputado, pues por lo menos en estos casos es difícil sostener que la detención es una carga que debe soportar el individuo, pues es la privación más gravosa que puede padecer el ser humano, incluso superior al de  la propiedad, caso en el cual se admite por vía de la analogía con el instituto expropiatorio la indemnización del daño emergente.

Como ha sostenido Botassi, “(…) en el caso particular de la prisión preventiva el deber de indemnizar surge aun cuando no exista reproche respecto del magistrado que la ordenó. El principio de la igualdad ante las cargas públicas (art.16 CN) así lo impone.” 

En el mismo sentido Gordillo entiende que en la mayoría de los casos el daño y la responsabilidad consecuente nacen de un proceder lícito de los órganos judiciales.

Al respecto resulta clarificador el precedente jurisprudencial R.M.A c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria  de la Provincia de Buenos Aires en donde se hizo lugar a los daños padecidos por una persona a quien se le dictó una prisión preventiva que duro dos años, cuatro meses y dieciséis días, y que luego fue absuelto con fundamento en que el Estado es responsable por la actividad licita que en este caso había desarrollado el Poder Judicial al dictar la prisión preventiva. Ello con fundamento en que se había configurado un quebranto a la igualdad de las cargas públicas, existía un sacrificio especial, y el hecho de que la sentencia absolutoria desestime la prisión preventiva reforzaba la no obligatoriedad de soportar el daño del inculpado.

En cuanto a los casos de excesiva prolongación de la prisión preventiva, si bien son atendibles los argumentos de la Corte en el caso Acosta en virtud de los cuales no se hace extensible a otros casos la doctrina del fallo de la Corte Interamericana de Derecho Humanos -en adelante CIDH- en Bayarri, y en definitiva el concepto de plazo razonable termina parece configurar un concepto jurídico indeterminado, ello no era óbice para reconocer la responsabilidad del estado con fundamento en la actividad judicial legítima, pues en casos similares es lógico que configura un sacrificio más que calificado la prisión preventiva por un plazo de casi 13 años. 

III. La LRE y la Responsabilidad del Estado por actividad judicial ante los casos de Prisión Preventiva

El dictado de la LRE limita sobremanera la responsabilidad del estado en los casos analizados, y lejos hacer foco en el daño sufrido y en la reparación que debe alcanzar a quien  resulto sujeto a una prisión preventiva ilegal o excesiva, (tal como lo consagra la el Art. 10 del Pacto de San José de Costa Rica), establece la regla por la cual el Estado no responde por la actividad judicial legítima. Es que una cosa es el deber de soportar la actividad estatal y otra distinta la de soportar el daño de quien resulta detenido por prisión preventiva luego absuelto.

Asimismo, si se aceptara este tipo de responsabilidad estatal por actividad judicial licita, encontraría limitada la reparación solo al daño emergente, desconociendo la reparación integral que ha sostenido la CIDH desde “Velasquez Rodriguez vs. Honduras” hasta la actualidad.

Tratándose de supuestos de responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio de justicia en virtud del cual la prisión preventiva se haya extendido de manera irrazonable, la cual en muchos casos se ha originado en la omisión del órgano jurisdiccional, el texto de la LRE la limita pues solo considera que existe responsabilidad en caso de inobservancia a un deber normativo de actuación expreso y determinado. En consecuencia cabe preguntarse si el estado no es responsable en aquellos casos en los cuales el deber de actuar del órgano jurisdiccional surge de manera implícita y ello da lugar a la extensión indebida de una detención.

La CIDH ha sido muy elocuente al respecto (Caso López Álvarez vs. Honduras, citado, párr. 67, 69 y 142: “(…) La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal (…) Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena (…) En su legislación interna y en la aplicación de la misma por las autoridades competentes, los Estados deben observar el carácter excepcional de la prisión preventiva y respetar el principio de presunción de inocencia a todo lo largo del procedimiento" ( El subrayado nos pertenece).

Según la Procuración de Violencia Institucional (Procuvin) los datos de diciembre pasado revelan que el 57 por ciento del total de las personas encerradas en cárceles federales no tiene condena. Ese porcentaje salta al 72 entre quienes están a disposición de jueces federales. Los grupos más vulnerados son las mujeres (62%) y los jóvenes adultos (79%).


IV. Conclusión

En definitiva, la regla de la LRE que excluye la responsabilidad del estado por actividad legitima la órbita de los actos del poder judicial, como aquella que a su turno también la acota en el caso de la responsabilidad ante el anormal funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, y que dé lugar a una detención injustificada o una prolongación indebida de la misma, queda lejos de los criterios sentados por la jurisprudencia de la CIDH que ha interpretado los textos tratados con jerarquía constitucional.

En ese sentido, es evidente que no se ha tomado cuenta de la mayor globalización o internacionalización del derecho administrativo, incluso en materia de responsabilidad del estado, dado lo principios incorporados por los tratados con jerarquía constitucional. Al respecto la LRE, parece distante o poco operativa de dichos instrumentos internacionales. 

Por otra parte, sin bien la LRE arguye su legitimidad en adscribirse a la jurisprudencia vigente (lo cual es discutible) es un argumento de autoridad que no lora enervar las objeciones existentes al respecto. En particular, excluir de plano en todos los casos la responsabilidad del estado por actividad judicial es un caso patente y  particularmente  grave en los supuestos del dictado de  la prisión preventiva

Concluimos que no existe razón jurídica, con fundamento constitucional y convencional para excluir de plano y dogmáticamente  las hipótesis resarcibles los daños ocasionados por la actividad lícita del Poder Judicial (previstas en el artículo 5), en la medida que se cubran todos los recaudos de procedencia de la figura, pues la lectura contraria se traduce en la violación del principio de reparación plena. 

A tenor de ello proponemos la derogación de dicha norma en su parte pertinente permaneciendo sujeta a los recaudos previstos para la responsabilidad por actividad legítima en general reconociendo una reparación integral tal como lo hemos señalado precedentemente.

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(*) Juan Ignacio Azcune es abogado, especialista en Derecho Administrativo y maestrando en Derechos Humanos, Universidad Nacional de la Plata; Victor Lafalce es abogado, especialización en Derecho Administrativo en curso, Universidad Nacional de La Plata.

Bibliografía
- Aberastury Pedro. La Nueva Ley de Responsabilidad del Estado (26.944).
- Gelli, María Angélica. El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia Internacional (en el caso Acosta). La Ley 2012-D, 464.
- Perrino, Pablo Esteban. Responsabilidad por actividad Estatal Legitima. Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos. La LEY 2014 - C, 1078.
- Ramos Martínez, María Florencia. Prisión Preventiva y Responsabilidad Civil. La Ley 2010-C, 99. (comentario al fallo Putallaz, Víctor Orlando).
- Álvarez Alvarez, Fernando D. Responsabilidad del Estado por su Actividad Judicial: Panorama actual y propuestas de mejora. EDA, 01/02/885.
- Villaruel Susana. Responsabilidad del Estado por Falta de Servicio del órgano judicial (Breve comentario al caso “K., A. O y otro c/Estado Nacional”. [EDA, (31/03/2014, Nro 13.445)]
- Casarini, Luis E. La Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales cautelares (Prisión Preventiva), La Ley 2014 D- 269. 
- Botassi, Carlos. Particularidades de la Responsabilidad del Estado por la Actividad del Poder judicial. Condenas Erróneas e Irregularidades Procesales.
- Botassi, Carlos. De Nuevo sobre la Responsabilidad del Estado por Mal Funcionamiento de la Justicia Penal. Revista RAP, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público.
- Rejtman Farah, Mario. Responsabilidad del Estado por omisión judicial. Una tendencia que se expande. La Ley 1996 D, 79.
- Coviello, Pedro José Jorge. Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad del Estado. ED[259] –(18/09/14, Nro 13.570).
- Responsabilidad del Estado por actividad legítima. Excepcionalidad, resarcimiento y actividad judicial. Márquez, José Fernando Calderón, Maximiliano Rafael, • La Ley 2014-C , 932

lunes, 16 de febrero de 2015

La imputación a la Presidenta, el requerimiento del Fiscal Pollicita y un ABC del proceso penal

Tras la denuncia de Nisman, otro fiscal federal impulsó la acción penal y realizó un requerimiento de instrucción en el que indicó a una serie de personas, entre ellas, la Presidenta de la Nación. Para comprender de qué se trata aportamos una líneas de conceptos básicos del proceso penal. 


En el mes de enero el Fiscal Federal a cargo de la Causa AMIA, Alberto Nisman, presentó una denuncia (texto acáen la que señaló un presunto plan de encubrimiento de ciudadanos iraníes y sindicó como responsables a la Presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, el canciller Héctor Timerman, el diputado nacional Andrés Larroque, los dirigentes Luis D`Elía y Fernando Esteche, el ciudano iraní Jorge “Yussuf” Khalil, el ex Fiscal Federal Héctor Luis Yrimia, como también, un presunto agente de inteligencia llamado Ramón Allan Bogado.

Como es sabido, unos días más tarde, el hallazgo del cuerpo sin vida del fiscal Nisman sacudió al país. Las circunstancia de su muerte han motivado el inicio de una investigación judicial que hoy está en curso y que, desde luego, no serán motivo de análisis en este artículo. 

Lo que esta líneas se proponen es aportar una serie de conceptos básicos del proceso penal debido al interés que esta causa, que involucra a máximas autoridades nacionales, despierta en la sociedad y cuyas implicancias políticas son notorias. 

El requerimiento de instrucción del Fiscal Pollicita

La denuncia presentada por Nisman, luego de unas cuestiones de competencia, quedó radicada en el juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 3 de Capital Federal, a cargo de Daniel Rafecas, Dicho magistrado, como es usual, corrió una vista al fiscal competente: Gerardo Pollicita. 

El referido fiscal, contestando la vista que le dio el juez Rafecas, presentó un requerimiento de instrucción (texto acá) basado, como señaló en el escrito, "pura y exclusivamente en los elementos con los que se cuenta hasta el momento y que fueron aportados en la denuncia" presentada por el fallecido fiscal Alberto Nisman.

Respecto al tema -que provocó un gran revuelo por la situación de la imputación a la Presidenta de la Nación y a otros funcionarios- publicamos este timeline desde, nuestra cuenta en Twitter, @blogdelderecho:
1. Respecto al tema de momento -la imputación a la Presidenta- caben señalar algunas precisiones para el público ajeno al Derecho.
 2. El escrito presentado por el Fiscal Pollicita es un requerimiento de instrucción, paso necesario para comenzar una investigación penal.
3. El Ministerio Publico Fiscal es el titular de impulsar la denominada "acción penal", por eso, es necesario que un fiscal decida avanzar.
 4. En un proceso penal, cuando se formula una denuncia es necesario darle vista al fiscal para que este decida si impulsar o no la acción.
5. Ese paso de esa vista está previsto en el Art. 180 CPPN y cuando recibe la denuncia planteada el fiscal tiene tres caminos posibles.
6. El Fiscal podrá A] Formular requerimiento de instrucción, B] Solicitar su desestimación o C] Solicitar remisión a otra jurisdicción.
7. Lo que impulsó el Fiscal Pollicita es el inicio de una investigación sobre los hechos denunciados por el Fiscal Nisman.
8. El requerimiento de instrucción debe contener -básicamente- una relación circunstanciada de los hechos y la indicación de los imputados.
9. La imputación no supone, bajo ningún aspecto, culpabilidad. Es el señalamiento de una persona bajo una hipotética conducta delictiva. 
10. Esa imputación es lo que se deberá tratar de comprobar o desechar a lo largo de la instrucción penal (investigación). 
11. Si a lo largo de la investigación se considera que, con los hechos imputados y la prueba, hace mérito se dicta un procesamiento. 
12. El procesamiento tampoco supone culpabilidad sino elementos que harían pasible a la persona imputada para concurrir a juicio oral. 
13. El Procesamiento, desde luego, se puede apelar y una Cámara puede revocarlo, anular las actuaciones, etc. 
14. Supongamos un procesamiento, la Cámara lo confirma y el juez considera que la investigación está terminada la dará vista al fiscal. 
15. Allí el fiscal tendrá 3 caminos: A] considerar no completa la investigación, B] pedir sobreseimiento o C] requerir la elevación a juicio. 
16. Si el fiscal requiere elevación a juicio el juez resolverá su elevación y, cuando eso pasa, cambian parte de los actores. 
17. Deja de actuar un juez y fiscal de instrucción para darle lugar a fiscal y tribunal de juicio oral. Otra etapa procesal: la de juicio. 
18. La persona, aunque llegue procesada a juicio, sigue presumiéndose inocente hasta condena judicial firme. 
19. Es decir que debe ser condenada por un tribunal oral y no debe estar pendiente la resolución de ningún recurso judicial. 
20. Recién allí con una condena judicial y ningún recurso pendiente es que, en nuestro derecho, podemos decir que es culpable de un delito.
¿Qué es una imputación?

Es una pregunta que se impone para un público ajeno al mundillo del derecho para darle una adecuada dimensión a lo que día a día ocupa los principales lugar en los medios masivos de comunicación.

Para dar respuesta a ese interrogante el Diario La Nación publicó este video del doctor Edgardo Donna (Profesor de Derecho Penal en la UBA) donde explica, en general, qué es un delito y qué es una imputación. 



Una imputación -básicamente- es señalar a alguien como presunto responsable de un delito. Este es un momento del proceso penal de gran importancia porque supone para la o las personas imputadas la aparición con toda potencia de su derecho de defensa -rebatir aquello que se les adjudica- con todas las garantías que la Constitución Nacional y las leyes les otorgan, por ejemplo, designar abogado, negarse a declarar, entre otras. 

Compartimos las palabras de Gustavo Arballo en cuanto a que "a los efectos del proceso toda persona a la que alguien le sindica un delito es técnicamente un imputado desde el acto mismo de la denuncia". 

La imputación opera como una etapa previa y el fiscal sólo pedirá la indagatoria si considera que hay un verdadero estado de sospecha sobre la comisión del delito. Si el juez convoca a indagatoria y entendiera que hay "elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste" dispondrá el procesamiento de aquella persona (Art. 306 CPPN). 

Un procesamiento se dicta con o sin prisión preventiva y ello nos conduce -inevitablemente- a la próxima pregunta.

¿Se puede arrestar a un Presidente de la Nación?

La respuesta al interrogante viene de la Constitución Nacional y la Ley Nacional Nº 25.320 de Inmunidades para Legisladores y Otros Funcionarios, sancionada en tiempos de Fernando De La Rúa.

El presidente y vicepresidente de la Nación pueden ser sometidos a proceso penal pero gozan de "inmunidad de arresto", es decir, que no pueden ser objeto de una medida restrictiva de libertad, mientras ejerzan el cargo. 

Para poder ser detenidos tienen que, previamente, se destituidos mediante un juicio político en el que corresponde, según la Constitución Nacional, a la Cámara de Diputados acusar y a la de Senadores juzgar. 

La letra constitucional dice respecto a la Cámara de Diputados que: 

Artículo 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.

Mientras que respecto a la Cámara de Senadores dice:

Artículo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. 

Artículo 60.- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

A su vez, la Ley de Inmunidades 25.320 establece, en el artículo 1º, una serie de elementos importantes para lo que aquí comentamos: 

- En primer lugar, que "el llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad" pero en el caso de que el funcionario no concurra a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político.

- Si se dicta alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el funcionario sea separado del cargo pero el proceso penal, no obstante, puede continuar hasta su final.

Por lo tanto, en nuestro derecho, un presidente puede ser sometido a proceso penal pero no puede ser arrestado -mientras dure su mandato- si no es previamente destituido mediante un juicio político.

A modo de cierre señalamos que escribimos estas líneas a modo de breve explicación de un tema de coyuntura y al sólo objeto de sumar algunos elementos básicos de derecho para un público ajeno a estas cuestiones.

José Ignacio López