domingo, 13 de diciembre de 2015

Nuestro cuarto aniversario

Hoy se cumplen cuatro años del inicio de este blog. Aprovechamos la ocasión para celebrarlo pasando revista sobre los artículos publicados durante este último año. 


El 13 de diciembre de 2011 salia a la luz Palabras del Derecho, un espacio dedicado a la información y discusión de la actualidad del mundo jurídico. Por eso, esta fecha es importante dado que implica el cuarto aniversario de este espacio que comenzó como un mero hobby y hoy es mucho más que eso. 

El año pasado, en la misma fecha, hicimos un breve recorrido de la historia del blog que dejamos linkeado para los que quieran conocer los orígenes.

En esta oportunidad, aprovechamos para hacer un breve repaso de los artículos publicados en el agitado 2015. 

Durante el año escribimos sobre la imputación de la, ahora, ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner tras la denuncia del Fiscal Alberto Nisman; actualizamos el artículo sobre el mecanismo para acceder a trabajar en el Poder Judicial y Ministerio Público de la Nación contemplado en la Ley de Ingreso Democrático; sobre la trama que llevó a la apertura de los juicios por los crímenes de la última dictadura cívico militar a 39 años de su toma del poder; nos plegamos a la exigencia de #NiUnaMenos y compendiamos las leyes y decretos para proteger a las mujeres de distintos tipos de violencia de los últimos tiempos; seguimos el proceso legislativo de las normas de implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación y las leyes orgánicas de Ministerio Público Fiscal y de la Defensa; en julio llegó el tsunami jurídico que representó la entrada en vigencia -tras 145 años- de un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y, por ello, aportamos materiales para el estudio de tamaño cambio legislativo en el país. 

También en ese tiempo pasaron por el blog una serie de invitados que con sus participaciones enriquecieron el espacio. Ellos, en orden de aparición, fueron: Juan Ignacio Azcune con Víctor Lafalce que trataron el nuevo marco legal de la responsabilidad del Estado frente a los casos de prisión preventiva; Gustavo Germán Rapallini que abordó las falencias del sistema de solución para controversias en el seno del Mercosur y apuntó propuestas de cambio; Lucas Zudaire nos informó sobre modificaciones en el marco normativo de la fertilización asistida en la provincia de Buenos Aires; Mariano Lovelli escribió sobre la ley que reconoció indemnización a los ex agentes de YPF que no pudieron acogerse a los beneficios del Programa de Propiedad Participada; Pablo Martín Labombarda se avocó al fallo sobre muerte digna de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde una mirada bioética; Diego Exequiel Valenzuela nos resumió los principales conceptos de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se celebraron en Bahía Blanca; Claudia C. Canteros dio continuidad a un primer artículo que había escrito en el blog y, en esta oportunidad, se adentró en el fallo de la Cámara Federal de Resistencia que reconoció a los crímenes contra pueblos originarios en el Impenetrable son de lesa humanidad y, finalmente, Gaspar Tizio indagó en el incumplimiento por parte del Poder Judicial de la Nación de la Ley de Ingreso Democrático y las posibles consecuencias internacionales que ello podría acarrear. A los distintos colegas que escribieron como invitados en el blog les envío, nuevamente, mi mayor agradecimiento. 

Durante unos días estuve fuera del país y el blog en Facebook quedó a cargo de un equipo compuesto por María García Urcola, Lucas Zudaire y Juan Ignacio Azune que dominaron la tarea con gran solvencia y nos mantuvieron informados a todos. A ellos también vaya mi agradecimiento. 

Ya van cuatro años de Palabras de Derecho, nos permitimos un pequeño festejo y nos desafiamos mejorar para seguir, entre todos, compartiendo y debatiendo la actualidad jurídica. 

José Ignacio López

domingo, 8 de noviembre de 2015

Acceso Democrático al Poder Judicial Federal y la Responsabilidad Internacional Subyacente

Por Gaspar Tizio (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho

A más de dos años de su sanción, la Ley de Ingreso Democrático al Poder Judicial Federal, sigue sin ser aplicada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha reglamentado el mecanismo para la selección de los aspirantes a cargos en todo el territorio nacional, y ello podría llegar a tener consecuencias ante organismos internacionales.



El 31 de mayo del año 2013 fue promulgada la ley 26.861, conocida como de acceso democrático al Poder Judicial. Dicha ley, dispuso un mecanismo de ingreso democrático e igualitario, para todo el personal del Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación, el cual fue claramente explicado en publicaciones anteriores de Palabras del Derecho. A más de dos años de su entrada en vigencia, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Fiscal nacionales, han instrumentado diferentes mecanismos para cumplir con lo establecido en la ley, y por ello podemos encontrar flamantes empleados de ambos organismos, que han ingresado por alguno de los mecanismos previstos por la normativa.

Diferente es el caso del Poder Judicial Federal. Mediante la acordada 49/2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su función de órgano de superintendencia, delegó en las Cámaras Nacionales y Federales la recepción de los formularios de ingreso de los interesados en ser parte de dicho organismo, y estableció que durante el mes de marzo de 2014 se recepcionarían los mismos. Las Cámaras de todo el país recibieron los formularios de postulantes a los diferentes cargos, a lo largo de todo el mes de marzo de 2014. Finalizado este primer paso previsto por la ley nacional, el segundo escalón del procedimiento hubiese sido –al menos en los términos de la ley 26.861–, publicar la lista de aspirantes a los diferentes cargos dentro de los 5 días de finalizada la inscripción. Esto nunca sucedió. A más de un año del cierre de la inscripción –un año y 7 meses para ser exactos–, ni una sola Cámara de Apelación de todo el país dio a conocer los nombres de aquellos que integran la nómina de postulantes a ingresar al Poder Judicial de La Nación, en cualquiera de sus cargos, incumpliendo la Ley de Acceso Democrático, pero respetando la voluntad de la Corte Nacional.

¿Es posible que este incumplimiento genere responsabilidad internacional para el estado Argentino?

Los incumplimientos

Falta de reglamentación del procedimiento administrativo

Con el paso del tiempo, los postulantes comenzaron a indagar –informalmente– y a reclamar –formalmente– por el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, en favor de sus derechos como postulantes al concurso. Y dentro de este universo se encontraba alguien que obtendría respuesta de la propia Corte Suprema de Justicia de La Nación; Un ciudadano Chaqueño se presentó ante La Cámara Federal de Resistencia exigiendo la publicación de las listas en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la ley. Dicho reclamo fue elevado por la propia Cámara ante la CSJN, la cual a través de su Secretario General y de Gestión, informó al interesado que: “…la reglamentación del sistema de concursos establecido en la ley 26.861, en virtud de lo dispuesto por la acordada 49/2013…se encuentra actualmente a estudio de los Señores Ministros del Tribunal…”.


Sin perjuicio de que ciertamente correspondía al Máximo Tribunal de la Nación la reglamentación de la ley, dicha reglamentación no puede ir en detrimento de los derechos de los postulantes, algo que la propia Corte tiene dicho al referirse sobre la utilización de la función reglamentaria, cuando del Poder Ejecutivo se trata. No puede decirse que la ley no otorgara, a quienes debían aplicarla, el tiempo suficiente para determinar el modo en que se desarrollarían las postulaciones, ya que la misma fue publicada 9 meses antes de la inscripción prevista para el mes de marzo. Sobre este punto, es importante aclarar que en el mes de marzo de 2015 se incumplió esta obligación, y no se llamó a inscripción de quienes estuvieran interesados en acceder a un cargo en la Justicia Federal, algo que si realizó el Ministerio Público.

Ingresos a cargos vacantes luego de la sanción de la ley

Sin embargo, no fueron –solamente– dichas omisiones las que permiten decir que no se ha cumplido con lo establecido por la ley 26.861. La propia Corte mediante la acordada 49/2013 ha contradicho abiertamente lo dispuesto por la normativa vigente, al establecer que los tribunales mantendrán sus facultades para la designación y promoción de empleados, efectivos o interinos, a cargos de planta o contratados; Lo que equivale a decir que hasta tanto no se ponga en funcionamiento el mecanismo previsto, los tribunales aplicarán su propio régimen, ello en franca oposición al art. 36 de la ley 26.861. Inclusive, la Corte aprobó el 3 de febrero de 2015 la resolución 6/15 –firmada sólo por Lorenzetti, Fayt y Maqueda–, mediante la cual ordenó a las Cámaras Nacionales Federales y los Tribunales Orales Federales con asiento en las provincias que elaboraran y le comunicaran un listado de los agentes que desempeñaran cargos interinos y no efectivos en la planta del Poder Judicial y que tuvieran más de seis meses de antigüedad. Ellos cubrirían las futuras vacantes efectivas, por supuesto “con carácter excepcional” y por orden de antigüedad. En resumen, hace un año y nueve meses que han ingresado trabajadores al Poder Judicial de la Nación de forma -Cuanto menos- irregular.

 El principio de igualdad como fundamento de la ley 26.861

Este principio se erige como el pilar fundamental de la ley, estructurando un mecanismo de acceso a los cargos de la Justicia Federal que, a priori, supone un modo más trasparente de acceso a las funciones y, por ende, más igualitario. En la nueva normativa no se ofrecen mayores restricciones a las ya previstas por el fuero federal para postulaciones a los cargos, y suma a ello un procedimiento público y transparente que posibilita la obtención de un empleo público sin mayores requisitos que la idoneidad para puesto al que se vaya a postular. Es importante tener presente que sin perjuicio de que en el antiguo régimen no se encontraban restricciones para el acceso a los cargos que violaran el principio de no discriminación, la ausencia de un mecanismo de ingreso abierto a la comunidad, transparente y público, iban en desmedro de la igualdad de todos los habitantes, y accedían a dichos cargos públicos –en su mayoría–, aquellos que tuvieran alguna conexión o referencia de quienes ya ocupaban cargos en dicho fuero.

El artículo 23.1.c según la Comisión IDH y la Corte IDH

El principio de igualdad es tratado en diversos artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), pero en particular es interesante lo dispuesto por el artículo 23.1.c de dicho Tratado al establecer que todos los ciudadanos gozan del derecho “de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Al respecto, en diciembre del año 2013, la Comisión IDH en el informe sobre “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia”, destinó un acápite especial acerca de “Los procesos de selección y nombramiento”, en el cual realiza un análisis sobre la cuestión en la región y, finalmente, desarrolla una serie de recomendaciones a los Estados, con el fin de contribuir a garantizar la igualdad, independencia y transparencia en los procesos de selección. Dentro de dichas recomendaciones podemos resaltar algunas tales como: “…establecer normativamente procesos de selección y nombramiento que tengan por propósito seleccionar y designar a las y los operadores con base en el mérito y las capacidades profesionales. Tales procesos deben establecer criterios objetivos de selección y designación que tengan requisitos y procedimientos previsibles para toda persona que deseen participar. Asimismo, deben asegurar la igualdad y no discriminación en el acceso a las funciones públicas y procurar una representación adecuada de género, de los grupos étnicos y de las minorías en los órganos del Poder Judicial, Fiscalía General y Defensoría Pública. La CIDH considera que los concursos públicos de oposición y de mérito que prevean métodos, como los exámenes, permiten evaluar objetivamente y calificar la capacidad profesional y los méritos de las candidatas y candidatos a los cargos…”.

Resulta por demás interesante como la ley 26.861 anticipa –ya que fue aprobada 9 meses antes de la publicación del informe de la Comisión– varias de las recomendaciones propuestas, en especial aquellas correspondientes a la trasparencia, publicidad y objetividad en los procesos de selección, que hacen a la igualdad en el acceso a los cargos públicos receptada en el artículo 23.1.c de la Convención.

Sobre este mismo punto, la Corte IDH se ha pronunciado en varias oportunidades. Específicamente, al referirse al artículo 23.1.c de la CADH, la Corte IDH en el Caso “Reverón Trujillo Vs. Venezuela” ha dicho que: “…todo proceso de nombramiento debe tener como función no sólo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante, sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades en el acceso al Poder Judicial…”, dejando en evidencia que cuando se trate de acceso a la función pública se debe tener como objetivo principal el respeto por la garantía de igualdad la cual “se garantiza a través de una libre concurrencia, de tal forma que todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en la ley deben poder participar en los procesos de selección sin ser objeto de tratos desiguales arbitrarios. Todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas (…). En suma, se debe otorgar oportunidad abierta e igualitaria a través del señalamiento ampliamente público, claro y transparente de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo”.

Del extracto transcripto en el párrafo anterior surge a las claras cual es la interpretación y el alcance que la Corte IDH entiende que debe tener el artículo 23.1.c de la CADH, poniendo el eje en la igualdad en los procesos de selección, aún respecto de quienes ocupan cargos en forma provisoria, de manera que estos no tendrán más ventajas a la hora de acceder a los cargos que aquellos que no son parte del servicio, poniendo el énfasis en el mérito con garantía de igualdad.

La responsabilidad internacional subyacente

En primer lugar, y sin perjuicio de que la Corte Suprema de Justicia de La Nación pueda llegar a plantear la inconstitucionalidad de la ley, resulta evidente que al momento existe una falta de adecuación por parte del Máximo Tribunal a lo dispuesto por la normativa, y que no solamente se ven conculcados los derechos de aquellos que intentaron ser parte del nuevo mecanismo por la falta de reglamentación –y por ende aplicación–, sino también por el ingreso ilegitimo de personal a cargos en la Justicia Federal sin estarse a lo dispuesto por la manda legislativa.

Ahora bien, ¿Puede esto generar responsabilidad internacional ante los organismos de la OEA?

Entiendo que el Estado Argentino está violando Derechos Humanos consagrados en la Convención Americana por no hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en ley motivo de análisis. Puede que de la lectura del Pacto de San José no surja expresamente dicha violación, ya que allí no se desarrolla en profundidad la garantía contenida en el artículo 23.1.c, pero no han dejado dudas los Organismos encargados de su interpretación a la hora de referirse a dicho artículo. Un Estado democrático debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos; Igualdad que se ve reforzada mediante procedimientos trasparentes, públicos y con criterios objetivos de selección, que permitan a todos los ciudadanos que cumplan con los requisitos mínimos, –siempre que estos no vulneren el principio de no discriminación– a aspirar a ocupar dichos cargos, garantizando la diversidad en la representación de todos los actores que conforman un Estado moderno. Y esto es lo que tuvieron en miras la Comisión y la Corte IDH al momento de pronunciarse al respecto, invitando a los Estados miembros de la OEA a que transparenten los mecanismos de selección de los cargos públicos, poniendo al mérito como condición objetivadora, garante de la igualdad. Mérito que no necesariamente implica que solo los mejores puedan ocupar los cargos, sino que todos aquellos que superen cierto estándar mínimo estarán en condiciones de igualdad de acceder a dichos cargos. Esta es lo que tuvo en miras el legislador al sancionar la ley.

 ¿Alcanza esto para ir a sede internacional?

Si bien es cierto que para que el caso de la ley 26.861 sea sometido a consideración de los Organismos de la OEA, se deben agotar los recursos de jurisdicción interna que el Estado Argentino prevé, podría darse el supuesto de que se lleve el caso ante La Comisión IDH a partir de lo resulto por la Corte de La Nación –en rigor de verdad por su Secretario de Gestión–, ante el planteo del ciudadano Chaqueño al que referimos anteriormente. A priori no parece procedente el reclamo internacional sin transitar el camino judicial correspondiente, pero también es cierto que si desde el propio Órgano Judicial ya han dado respuesta, y sumado a ello la CSJN ha declarado inconstitucional la actual lista de conjueces que podrían integrar el Máximo Tribunal (Causa “Aparicio Ana Beatriz y otros c/ EN), ante un eventual planteo judicial la Corte Suprema haría las veces de juez y parte en la contienda. Estos, y muchos otros, son los interrogantes que esta situación tan particular genera.

Por último me hago eco de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de La Nación en su Acordada 26/13 al: “invitar a los otros sectores pertenecientes al empleo y la función pública del Poder Ejecutivo, del Congreso de la Nación y del Ministerio Público, a conformar una Comisión Interpoderes, con la finalidad de aplicar de modo general el principio de ingreso democrático e igualitario en todos los poderes del Estado”. Lo dispuesto por el Congreso de la Nación para los órganos que conforman el Poder Judicial Federal, debería ser trasladados a todas las orbitas del empleo público. Es una iniciativa que transparenta un procedimiento históricamente oscuro y viciado de los Órganos de Estado. Y por ello esperamos que se haga extensivo para el resto de los Poderes y no solo quede circunscripto a la esfera del Poder Judicial.


(*) Abogado, graduado en la UNLP. Subdirector de la clínica de interés público. Ayudante diplomado de introducción al derecho en la cátedra II

martes, 3 de noviembre de 2015

Rincón Bomba 1947: La Justicia Federal reconoció que los crímenes contra pueblos originarios en el Impenetrable son de lesa humanidad

Por Claudia C. Canteros (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho

Hace 67 años tropas de la Gendarmería Nacional produjeron una masacre de aborígenes de las etnias toba, pilagá y wichi en lo que hoy es la provincia de Formosa. La "Masacre de Rincón Bomba", nombre adoptado por la localidad donde ocurrieron los sucesos, no es lo suficientemente conocida en el país. Recientemente, la Justicia Federal de Formosa determinó que estos hechos constituyen  crímenes de lesa humanidad de los cuales el Estado Nacional sería responsable. Un comentario sobre esta trascendente decisión judicial.

“…Porque el olvido es mucho más seguro,
porque el vacío no tiene dolor
Nos olvidamos de los que se fueron
Nos olvidamos de los que no están
Nos olvidamos que se los llevaron
y de escarbar profundo en la verdad
Nos olvidamos como nos decían
de la vergüenza y de la dignidad…
El tiempo borra todo, el tiempo borra todo,
el tiempo borra todo.
Si y sólo sí
lo permite, la memoria."
Fragmento Couplé “El tiempo borra todo” Agarrate Catalina. 2004


Este artículo -como continuidad de otro anterior sobre el tema- surge a causa de la última resolución emanada por la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, en la causa FRE 24000946/2011 CA1 (6/10/2015), en el que resuelven la apelación realizada por el Fiscal y la Defensa del Imputado Carlos Smachetti, enmarcado en la causa conocida como Rincón Bomba.

Como primer acercamiento al tema que nos ocupa adquiere singular importancia la decisión adoptada por el tribunal, al decir que “es un deber jurídico del Estado, la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, como fue lo acontecido en el sub examine, al tratarse de una masacre contra originarios de la etnia Pilagás, a manos de sujetos que desempeñaban funciones para el Estado”.

El expediente llega en grado de apelación por un auto interlocutorio N° 292/14 de fecha 19/05/2014, dictado por el Juzgado Federal N° 1 de Formosa, el que disponía el procesamiento del imputado en calidad de partícipe necesario, sin prisión preventiva. De lo que se agravia el Fiscal, sosteniendo que fue coautor. Por su parte, la defensa técnica del imputado recurre al considerar inaplicable el art. 80 inciso 9 del Código Penal, al no estar vigente al momento de los hechos, y reclamar que el encartado sea juzgado bajo el procedimiento del Código de Justicia Militar, por ser un militar en actividad en 1947, por último sostiene la inexistencia de la alegada imprescriptibilidad por el juez de grado, aplicándose así de forma retroactiva una ley penal.

Sobre este punto el Tribunal confirma la decisión del instructor respecto a la calificación por la que fuera procesado el imputado, esto es, partícipe necesario, toda vez que sin su aporte objetivo, el hecho no hubiera podido cometerse de la forma en que lo hizo, como se verá más abajo en detalle. Sin perjuicio de lo cual, razonan los jueces, no pudo acreditarse que el imputado haya tenido el dominio del hecho. Así, fue confirmado el procesamiento sin prisión preventiva de Carlos Smachetti, hoy con casi 97 años, respecto al ataque aéreo, con ametralladora, que realizara el 16 de octubre de 1947 en la Masacre de Rincón Bomba, en la provincia de Formosa, al ir a bordo de un avión JU-52T-153, junto a otro piloto, dos mecánicos y un radio operador. A la fecha, es el único imputado en esta causa, quien ya fuera procesado en 2014 por delitos contra los derechos humanos. El fallo indica que el imputado actuó “con conocimiento y voluntad dirigidos a la consumación del delito involucrado” y confirmó el procesamiento por homicidio agravado por alevosía, en reiteración de hechos, con el concurso premeditado de dos o más personas, en concurso real, en calidad de partícipe necesario”.

Por otro lado, respecto a los agravios del imputado, vemos que, sobre la aplicación del artículo 80 inciso 9 del CPA, se le da la razón en relación a la incongruencia surgida en los considerandos y parte resolutiva del A.I. , toda vez que el juez de grado en aquéllos sostiene la inaplicabilidad del artículo y al final se resuelve procesarlo, en mérito a la citada norma. Vale remarcar que los jueces observan la contradicción pero no descalifican el procesamiento como acto procesal válido.

En este punto resulta interesante detenernos en el Considerando 3° de la Cámara, en el que tratan la supuesta errónea aplicación de la ley sobre la que se dictó el procesamiento, alegando que era aplicable el Código de Justicia Militar, vigente al momento de los hechos, al ser, Scmachetti, militar en actividad. El argumento utilizado para negar aplicación a lo solicitado lo brindan citando un principio reconocido por la CSJN cuando resalta que las normas de naturaleza procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite, salvo que en la expresa decisión de la ley sobreviniente o en los casos en que dicha aplicación afecte la validez de los actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la norma abrogada (C.S.J.N. Fallos 220:1250; 312: 251; 310: 2845; 312; 466 y 1675; 306: 2101).

A mayor abundamiento reafirman que la aplicación del Código Procesal Penal de la Nación al caso de marras, no implica violación de garantía constitucional alguna, sino más bien al contrario, representan la ley más favorable al imputado, sin comprender a las leyes procesales, regidas por otros principios que, imponen su aplicación inmediata en tanto no medien las circunstancias indicadas más arriba. De esta forma, el tribunal vuelve a sostenerlo cuando refiere a lo sostenido por la Corte Suprema de la Nación, “en materia procesal debe estarse a la ley existente al momento de llevarse a cabo el proceso, y no a aquélla con vigor en la ocasión en que los hechos ocurrieron”. Asimismo, y para concluir en la respuesta al agravio de la defensa, la Cámara explica que “no existe derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento, ya que tales normas son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir o perseguir delitos” (Fallos 181: 288; 193: 192; 200: 180; 249: 343; 323:2037), de allí se colige que la Ley 23.984 es de aplicación automática por cuanto la retroactividad es el principio general en materia procesal.

 Aquí llega lo más relevante de la resolución chaqueña, sosteniendo la resolución dictada por la baja instancia, encuadrando estos hechos dentro de los delitos considerados con carácter de “lesa humanidad”, al haber adquirido tal integración al ordenamiento nacional a través del artículo 118 de la Constitución Nacional, encontrando su esencia en el ius Gentium, junto con los tratados y pactos internacionales de jerarquía internacional (artículo 75 inciso 22 Constitución Nacional). Así, resulta ejemplificativa la explicación de la Corte Interamericana, cuando afirma que, para el sistema interamericano son crímenes de lesa humanidad todo acto inhumano cometido en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que se cometa uno solo de dichos actos ilícitos para que se produzca un crimen de lesa humanidad” (“Almonacid Orellano y otros Vs. Chile” Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 96.)  La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de Naciones Unidas establece claramente que dichos ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

Asimismo, traen a colación otro fallo señero sobre derechos Humanos (“Arancibia Clavel” CSJN- 24/08/2004), en el que el Máximo Tribunal estableció “la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe (…) Las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazados por el Derecho Internacional Consuetudinario y por la 'Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad', aunque dicha convención haya sido aprobada por el Estado con posterioridad a la comisión del hecho, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la Costumbre Internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.

 Sobre el hecho, escribí hace un tiempo que no es una historia conocida, lo ocurrido hace 68 años en un paraje en el centro del oeste formoseño, pero fueron reprimidos y asesinados cerca de 500 indígenas de la etnia pilagá por la Gendarmería Nacional, debido a la “amenaza” que representaban de llevar adelante un malón y atacar a la población civil del pueblo. Mediante ese argumento la respuesta estatal fue, como se observa en “Octubre Pilagá” de la documentalista Valeria Mapelman, a todas luces desproporcionada e irrazonable. De allí la trascendencia de esta resolución y el avance de la causa porque, independientemente que sea un solo imputado, el valor de la causa trasunta en la adecuada reparación histórica para la comunidad afectada, que tanto tarda en llegar respecto a violaciones de derechos humanos, como las ocurridas en 1947.

En este punto los camaristas tampoco pasan por alto la particular situación en la que se encuentran las distintas etnias que habitan nuestro país, al ser titulares de una especial protección, al hacer mención del art. 75 inciso 17 Constitución Nacional y el 79 de la Constitución de Formosa, el que establece “La Provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural…”, resultando estos límite y soporte para que las autoridades realicen las políticas tendientes a asegurar la efectividad de la protección constitucional.

Parece relevante una delas últimas manifestaciones del tribunal al reafirmar la labor del poder judicial al decir “es tarea de la justicia el hacer prácticos los derechos enunciados, los que por sí mismos son operativos, evitando que las cláusulas devengan retóricas y vacías de contenido.” Ya la Corte lo tiene dicho en inveterados precedentes, allí donde hay un derecho violado debe haber un remedio para hacerlo valer (Siri, Kot, Halabi, entre muchos otros).

Finalmente, no queda más que seguir con atención el trámite de esta causa, de vital relevancia para la región, augurando que, como canta la murga oriental, la memoria no permita que nos olvidemos de ellos.

(*) Abogada formoseña graduada en la UNLP. 

sábado, 24 de octubre de 2015

Reliquias de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil en presencia del nuevo CCC y los desafíos que progresivamente deberán ser asumidos camino a las próximas en la ciudad de La Plata

Por Diego Exequiel Valenzuela (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho



La mañana del primero de octubre -tal como lo anunciaba el pronóstico del tiempo- se esperaban fuertes lluvias y un cielo teñido de gris sobre la ciudad de Bahía Blanca, donde visto desde cierta perspectiva, parecía ser una postal cuasi literal sobre el momento actual que transita el Derecho Argentino, ante la trascendental entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial unificado de la Nación (en lo sucesivo “CCC”).

La densa humedad se hacía notar al igual que el sentimiento de incertidumbre que abriga a toda la comunidad jurídica -sin excepciones- desde el primero de agosto pasado. Esta realidad que logro describir, encuentra motivos en virtud de la notable cantidad de asistentes, provenientes desde distintos puntos de nuestro país- y incluso del exterior- a las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (en adelante “XXV JNDC”) organizadas en esta última edición por el Departamento de Derecho dependiente de la Universidad Nacional del Sur (UNS).

Antes de continuar sobre los diversos sucesos que se vivieron en las XXV JNDC, estimo apropiado traer a colación las sabias palabras de Hugo A. Acciarri –Presidente de las XXV JNDC de Bahía Blanca- al referirse sobre la importancia de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil y  sus implicancias para la posterioridad del Derecho Argentino:

“Las Jornadas Nacionales, como algunas instancias de la vida, son importantes en muchas dimensiones. Son muchas cosas y además, transportan conocimiento antiguo, y producen conocimiento nuevo. Muchas de las mejores mentes del derecho argentino en sesiones prolongadas, durante tres días y en un mismo sitio, tratan problemas que, en definitiva, son los problemas de la sociedad argentina de cada época. Es decir, nuestros problemas. Por eso es razonable que el producto de las Jornadas tenga influencia en las decisiones de los jueces y en la iniciativa de los legisladores”[1].

En las primeras horas del día, ya las radios locales advertían en su programa matutino sobre la congestión del tráfico, el estado del tiempo, etcétera; destacándose del boletín informativo la noticia sobre la presencia de Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco - Jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en los sucesivo “CSJN”)- en la ciudad anfitriona con motivo de las XXV JNDC. Siendo el sublime Teatro Municipal, el recinto elegido para dar comienzo a las mismas, y albergar tantas almas expectantes en busca de claridad ante un cielo ofuscado, a partir de lo que pudieran esbozar los Jueces y redactores del nuevo CCC de la Nación.

En esta oportunidad he decidido hacer referencia en particular, respecto de la conferencia que brindo el Presidente de la CSJN, Ricardo Lorenzetti, el cual fue el primero en tomar la palabra luego de las menciones efectuadas por las distintas autoridades presentes. El renombrado jurista dio inicio a su disertación, dedicando brevemente un sentido homenaje a Roberto M. López Cabana y Atilio A. Alterini, como los precursores de los primeros Congresos Nacionales de Derecho Civil[2] en nuestro país y que tanto han contribuido a la ciencia del derecho. Acto seguido se dirigió a indagar sobre distintas figuras jurídicas que se encuentran receptadas en el nuevo CCC, y que a partir de la entrada en vigencia de dicho plexo normativo han suscitado multiplicidad de opiniones provenientes de distintos sectores. A fin de llevar a cabo un trabajo pragmático y de fácil lectura, a continuación realizare un lineamiento de los temas más sobresalientes de la exposición:
  • Se pondero por parte de los miembros de la comisión redactora, la doctrina, la jurisprudencia imperante y los proyectos de unificación Civil y Comercial. El nuevo CCC, no ha nacido de ninguna expresión extraña, ni de la copia de ningún código extranjero.
  • Un código en el siglo XXI constituye una articulación entre la esfera del Derecho Público y la esfera del Derecho Privado. Debe ser pensado (el CCC) como un sistema que haga funcionar a la sociedad y que no distinga entre las distintas especialidades del derecho.
  •  Hay reglas en este código, pero también existen principios como conceptos jurídicos indeterminados -“Mandatos de optimización” en palabras de Robert Alexy-[3], en el nuevo CCC. (Arts. 1 y 2).
  • Es un código para la gente. No para el poder judicial ó para el poder legislativo.
  •  La interpretación de las normas, no se sigue rigiendo por la voluntad del legislador al sancionarla, sino que ahora adquirió un carácter “adaptativo” en virtud de las circunstancias del caso en concreto.
  • Hay principios y sub-principios de razonamiento a los cuales se deben sujetar las decisiones de los jueces (v.gr.: arts. 3 y 595 CCC). De los cuales si se apartan, son pasibles de cuestionarse judicialmente.
  • La reparación plena (léase “reparación integral”) como él modo de reparar regulada en el nuevo CCC, implica ser una suerte de guía de interpretación razonable para los jueces, pero no la limita a la aplicación de un formula tazada[4].
  • La concepción de los jueces respecto de la sociedad (ej.: los nuevos modelos familiares)  no pueden trasladarse a sus sentencias. Los jueces deben respetar las decisiones de personas adultas. Se debe evitar por parte de los magistrados los “procedimentalismos”.
  •   La figura del Camino de Sirga (Art. 240 del CCC) no tiene la misma razón de ser que lo era en los tiempos en que Vélez Sarsfield redacto el Código Civil.
  • El  Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es un código de “valores”, que conllevan como propósito unir a la sociedad argentina.
Siguiendo con el desarrollo de las XXV JNDC, al referido acto inaugural le prosiguió el tan ansiado trabajo en comisiones –previo traslado al colosal Campus Universitario- estando distribuidas las mismas en un total de catorce, teniendo asignadas cada una de ellas distintos tópicos, siendo los integrantes de la mesa de dirección –conferencista, presidente, vicepresidente, secretario, relator, etc.- en conjunto con los ponentes y los asistentes en calidad de oyentes, los encargados de arribar luego de dos días de intenso debate, a las conclusiones previo al acto de votación en el seno de cada comisión[5]. Las mismas se encuentran actualmente publicadas en el sitio web oficial de las XXVJNDC, al igual que las ponencias presentadas.

Deseo efectuar la salvedad que a raíz de la modalidad de tratamiento que se le asigna a todas las comisiones, es decir, la simultaneidad en su ejecución, hace físicamente imposible poder estar en más de una de ellas –al igual que con relación a las distintas conferencias- reconociendo que de querer presenciarlas no se aprovecharían en su plenitud[6]. Por todo ello decidí escuchar las sugerencias de colegas amigos y destinar la mayoría del tiempo a la comisión N° 12, donde la temática se circunscribió a los “Derechos e Intereses de Incidencia Colectiva”[7]. En cuanto a esta comisión en particular, estimo que las ponencias que se presentaron fueron sumamente elogiables, no solo por la labor intelectual de las mismas, sino por el compromiso que se vislumbraba en cada uno de los ponentes, fruto de sus experiencias en el ejercicio profesional o de la magistratura respectivamente. A mi humilde entender el nuevo CCC, ha dado un enorme salto positivo al receptar expresamente los Derechos de Incidencia Colectiva en los artículos 14, 240 y 241, no obstante y sin restarle meritos, es cierto que todavía queda mucho por hacer en lo que refiere a esta generación de derechos y ello se puede percibir indubitadamente ante la lectura de las conclusiones pertinentes.

En razón de la extensión de las conclusiones de las XXV JNDC y teniendo en miras el propósito de este trabajo, solamente me limitare a sugerirles la lectura integral de las mismas, máxime si se tiene en consideración la importancia de las JNDC tal como se menciono más arriba..

Finalmente, luego de dos días de mucho trabajo en el Campus Universitario, los organizadores de las XXV JNDC conscientes del momento histórico que atraviesa nuestro derecho y de ser las primeras JNDC que se realizan durante la vigencia del nuevo CCC de la Nación, decidieron enaltecer el acto de cierre con la conferencia de la querida y reconocida jurista Aida Kemelmajer de Carlucci, el cual se lo titulo “Balance provisorio a dos meses de la entrada en vigencia del nuevo CCC”.

Párrafo aparte merece la acción de la ex-magistrada y redactora del nuevo Código de Fondo, al ofrecer  generosamente su discurso en dos oportunidades y de manera sucesiva dada la masividad del público que concurrió ante su presencia[8].  Como una forma de darle una continuidad a su ejemplo, y de posibilitar el acceso a su exposición a todos aquellos que se encuentren ávidos de oírla, se encuentra disponible en formato audiovisual dicha conferencia ingresando en este enlace.

Llegado a este punto, es hora de dar vuelta la página y de mirar hacia el futuro, y al decir ello me encuentro pensando en las próximas JNDC que tendrán como sede la ciudad de La Plata o de las “diagonales” como a muchos nos sienta bien decir, donde luego de 36 años la Universidad Nacional de La Plata –y en particular la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales- volverá a ser el epicentro de uno de los eventos más convocantes, en el marco del mundo del derecho. Sin duda alguna, las XXV JNDC en la ciudad de Bahía Blanca obtuvieron un gran éxito, desde la enorme concurrencia de asistentes hasta la presencia de las máximas personalidades del derecho civil argentino, entre muchos otros aspectos. Sin embargo, en mi opinión existió –y existe- un factor inmanejable por parte de la organización, me refiero al tiempo, el cual jugó una vez más un  rol protagónico como en muchas otras facetas de la vida, poniéndose de manifiesto lo prematuro de la coyuntura, al tan solo haber transcurrido dos meses desde la vigencia del nuevo CCC. Este factor al que hice alusión, no es para nada despreciable, dado que estimo que va a ser el principal elemento de progreso camino a las XXVI JNDC, posibilitando que paulatinamente se logren afianzar los distintos institutos que contiene el nuevo marco normativo, que se efectúen las necesarias modificaciones legislativas y de procedimiento locales, que los operadores jurídicos adquieran una mayor familiaridad y destreza con la nueva normativa vigente, que los programas de estudio de los distintos centros de capacitación (públicos y privados) logren adecuarse, entre otros aspectos.

A modo de conclusión, he decidido invitarlos a la reflexión y la autocritica sobre el momento actual que transita el Derecho Argentino, sobre el cambio de paradigma y el rol del abogado/a ante la moderna sociedad a la cual está dirigido el nuevo CCC. Para cumplir con el objetivo citare el fragmento de un poema que le escribió Pim a Ana su hija por el día de su cumpleaños:

“...Desde que la vida empezó,
la regla se estableció:
¡Nuestras faltas ignoramos,
las del prójimo aumentamos...”[9]







(*) Abogado. Nacido en la ciudad de Cultral-Có, provincia de Neuquén. Graduado de la Facultad de Ciencias Jurídica y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Ayudante ad-honorem de las materias de Derecho Procesal II y Derecho Social de dicha unidad académica. Integrante de la comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados de La Plata. 
[1] Importancia de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Fuente: http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=1 
Asimismo, recomiendo la lectura del artículo “Influencia de las Jornadas Nacionales en la legislación argentina” escrito por el reconocido Atilio A. Alterini, en el cual hace un desarrollo cronológico y minucioso sobre las distintas JNDC.
[2] Nota: a partir del año 1979 se modifico la denominación del simposio para pasar llamarse “Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, el cual se mantiene hasta la actualidad.
[3] Para R. Alexy los principios constitucionales son “mandatos de optimización” que ordenan que algo sea logrado o maximizado en la mayor medida posible, dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes. 
Fuente: http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Robert_Alexy.shtml
[4] Jurisprudencia: CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 26/10/2004, "Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. ART"; 7/03/2006, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia SA”; 2010/09/07, “Soria, Carlos Alberto c. Provincia Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A”; SCBA, L. 87.394 "V. d. C., M. C. y otros", sent. de 11-V-2005; L. 116.622, "B. V. contra Municipalidad de Esteban Echeverría y otros. Accidente de trabajo-acción especial", sent. de 15-IV-2015.
[5] En relación al mecanismo de votación adoptado en las JNDC, comparto la opinión del Dr. Gustavo Arballo el cual de forma elocuente expone su visión crítica sobre el tema al decir: “El voto es calificado porque para votar hay que ser profesor universitario titular o adjunto, pero a la vez todos los votos valen uno. Y una vez que se abre el debate cualquier cosa puede pasar (incluso frecuentes y enjundiosos metadebates, ya no sobre el Código, sino sobre lo que se puede o no hacer según el reglamento de las Jornadas, sobre todo por quién puede votar). Puede ser frustrante y a veces aparecen digresiones poco fértiles, pero también es un espectáculo hermoso que recomiendo a todo abogado...”.
Fuente: http://www.saberderecho.com/2015/10/jndcbb-apuntes-sobre-las-jornadas.html
[6] Aclaro que lo dicho se haya desprovisto de cualquier ánimo de crítica, dado que comprendo la imposibilidad material de llevarlo a cabo de otra manera. Pero no negaría que anhelo que el desarrollo fuese distinto, por los fundamentos que he expuesto precedentemente.
[7] En relación a la temática citada, recomiendo con énfasis la lectura de la ponencia de la estudiante Nadia Belén Tolosa (UBA), titulada: “La regulación de los derechos de incidencia colectiva en materia ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. Por esta obra fue acreedora del primer premio “Matilde Zavala de González”.
[8] “Dar ejemplo no es la principal forma de influir en los demás, sino que es la única”. (A. Einstein).
[9] Frank, M. A., “El diario de Ana Frank”. Ed. Terramar, La Plata, 2004, p. 76. 

martes, 14 de julio de 2015

La denominada “muerte digna” en un fallo de la Corte Suprema: Aclarando conceptos en una disputa bioética inconclusa

Por Pablo Martín Labombarda (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho

 
Hace pocos días la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el fallo dictado en el expediente “D.,M.A s/ declaración de incapacidad” (07/07/15) completó el itinerario que en nuestro país venían marcando la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y la ley 26.742, conocida como “Ley de Muerte Digna”. Esta última, cabe recordar, consagró “el derecho que le asiste [a todo paciente] en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”.

La sentencia de la Corte es minuciosa en la descripción de la situación que atravesaba M.A.D. Se encontraba en estado vegetativo permanente desde hacía poco más de veinte años, requiriendo atención continua para la satisfacción de sus necesidades básicas. Era alimentado a través de una apertura en el intestino delgado, por el que se le administraban los nutrientes por medio de una sonda y no mostraba respuestas de ninguna índole a estímulos externos sonoros o visuales. Esto sin contar las numerosas complicaciones colaterales que experimentó M.A.D. en su salud desde su hospitalización.

Como era de esperar, bastante se ha discutido en los medios de difusión sobre el encuadre del caso y los alcances del fallo. Al fin y al cabo, toda discusión bioética debe estar predispuesta a admitir un pluralismo de juicios individuales y el consiguiente disenso respetuoso y constructivo “entre todas las partes interesadas y dentro de la sociedad en su conjunto” (Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, art. 2º).

Es en esa miscelánea de ideas que algunas aclaraciones se tornan necesarias. En efecto, diversas voces han esbozado la tesis de que el pronunciamiento de la Corte significaba convalidar entre nosotros una especie de “eutanasia pasiva” o “por omisión”. Otras adujeron que con el cumplimiento de la sentencia M.A.D. estaba condenado a “morir de hambre y de sed”.

Creo que esta confusión es el resultado de la ambigüedad que el transcurso del tiempo fue nutriendo al concepto de eutanasia, favorecida con el universo de clasificaciones que de ella se hicieron y que lejos de aportar claridad, desdibujaron sus límites. Tal es el desconcierto que intentaré brevemente superar en este espacio.  

En su conceptualización tradicional y aun admitiendo la conocida clasificación de “eutanasia pasiva” –con la cual, por cierto, tengo serios reparos-, una práctica eutanásica presupone lo siguiente: a) la petición de una persona de que se ponga fin a su vida para evitar el sufrimiento; b) adoptar una conducta “activa” u “omisiva” para arribar a un mismo resultado: la muerte del sujeto. En el primer caso, es conocido el ejemplo de la aplicación de una inyección letal sin producir dolor. El segundo supuesto está representado por el retiro de mecanismos o medicamentos para el mantenimiento de la vida, siempre que esos medios sean indispensables y proporcionados de acuerdo al cuadro clínico de la persona, lo cual hace que el cese de su suministro se exhiba moralmente injustificado.   

Nada de esto ocurrió en el caso resuelto por el Alto Tribunal. No hubo acción letal ni actitud indolente de dejar morir. Antes bien, la sentencia encierra en sus argumentos la loable cualidad de permitir que el paciente pudiera culminar su proceso de muerte, según sus deseos y conciencia, testimoniados cabalmente por las personas que más lo conocían. Los vastos informes médicos producidos en la causa fueron esclarecedores en el sentido de que la provisión artificial de nutrientes y líquidos podían representar un paradigma de la llamada “futilidad terapéutica”, figura que se perfila desde la obstinación médica del mantenimiento de la vida en su esfera biológica a cualquier costo, prolongando innecesariamente la agonía del sufriente y menoscabando su dignidad personal como fin en sí mismo.  

Varias veces sostuve que es innecesario y hasta inconveniente el intento de encasillar los dilemas bioéticos en prototipos inmutables. Una mínima vicisitud de un caso puede marcar grandes diferencias con otro que al principio se manifiesta como equivalente. Pero si catalogando conceptualmente el caso de M.A.D. puedo echar un poco más de claridad a lo expuesto hasta aquí, entiendo que la situación se aproxima más a lo que se denomina con el neologismo de “ortotanasia” (orthos: “derecho o ajustado a la razón”, thanatos: “muerte”). O sea, un fin adecuado, responsable y natural de la vida, sin encarnizamiento terapéutico y con cuidados paliativos integrales. Tal es, incluso, el rumbo que habrá de continuar el art. 59 inciso “g” del Código Civil y Comercial de la Nación próximo a entrar en vigencia.

 En resumen, el pronunciamiento del Alto Tribunal se inscribe en el reconocimiento a nivel judicial del principio bioético de la autonomía de la persona en tanto agente racional y –aunque sea indirectamente- como protagonista decisivo. Desde la óptica constitucional, es un explícito homenaje a la zona de reserva que tenemos como individuos de elegir nuestro plan de cómo vivir -o mejor dicho, cómo morir- sin interferencias de terceros.

Para el final, está claro que no está dentro de los alcances de ninguna ley ni de ningún fallo desplazar el dolor por la pérdida de una vida humana. Pero sí se podría mitigar la angustia si casos como el que resolvió la Corte Suprema no se judicializaran en el futuro. Y en esta clase de trances, lograr un poco de sosiego en el espíritu y en la conciencia, no es poco.
(*) Abogado, especialista en Derecho Civil en la Universidad Nacional de La Plata y diploma superior en bioética en la FLACSO.

martes, 7 de julio de 2015

Materiales para la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial

Se viene un cambio trascendente en el derecho argentino a partir del mes de agosto. Desde el blog compilamos una serie de documentos utiles para abordar la nueva etapa.



En pocos días tendremos un nuevo Código Civil y Comercial vigente en la República Argentina. Ello supone una gran revolución jurídica y, como tal, los diferentes operadores del derecho, por estos tiempos, se encuentran en tareas frenéticas para que la entrada en vigencia de este cuerpo normativo -el próximo 1° de agosto- los encuentre debidamente actualizados. 

Frente a ello, desde el blog armamos una recopilación de diversos materiales que aportan en esa dirección: 

Materiales Gráficos

- El Código Civil y Comercial Comentado de Infojus: La editorial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación editó una versión comentada del cuerpo normativo, compuesta por seis tomos y estará disponible gratuitamente en formato papel, Ebook y PDF. De la obra participaron más de 60 autores, que desarrollaron su trabajo bajo la dirección de Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso. El primer tomo se puede descargar online con un click acá.

- Con la dirección de Gustavo Arballo, el Centro de Capacitación Judicial dependiente del Superior Tribunal de la provincia de La Pampa está en proceso de edición de "Comentarios al Código Civil y Comercial". La primera entrega dedicada al Título Preliminar y se puso a disposición desde acá.

- La Editorial La Ley también aportó un buen material. Se trata de una tabla comparativa entre los artículos del Código Civil actualmente vigente (ley 340 y modificaciones) y el Código Civil y Comercial que entrará pronto en vigor (ley 26.994). La tabla cuya utilidad es notable, se puede descargar gratis desde acá

- Otro material práctico es el cuadro con las modificaciones relevantes que realizó Infojus, donde se detallan los nuevos aspectos que incorpora el cuerpo normativo respecto de la legislación actualmente vigente. El documento contiene 22 páginas divididas por los principales ejes y fue realizado por la Dirección General de Asistencia Técnica y Legislativa. Disponible acá.

- También cabe recomendar para resolver las dudas que se tengan respecto a que pasa con las causas en trámite cuando comience a regir el nuevo Código Civil y Comercial -lo que se conoce como "el derecho transitorio"- este artículo de Arballo desde su blog Saber Derecho (disponible acá) que contiene, a su vez, link de doctrina como Aída Kemelmajer y de jurisprudencia como el denominado "Plenario Trelew" que abordaron ese tópico. Asimismo, también tenemos este trabajo de Andrés Gil Domínguez desde su blog Under Constitucional. Disponible acá

- Otro elemento útil es el relevamiento on line de material doctrinario sobre el nuevo Código Civil y Comercial que realizó la Biblioteca de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires. El trabajo consiste en un compendio, artículo por artículo, de obras de doctrina sobre el código. Se puede consultar desde el sitio web (acá) y los usuarios conectados a la red interna del Poder Judicial podrán acceder a los comentarios haciendo clic en los enlaces en el texto. En caso contrario, podrán solicitarlos a las bibliotecas departamentales

Materiales Audiovisuales

- El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal realizó, en febrero pasado, un curso presencial/online de actualización sobre el Código Civil y Comercial. Las jornadas contaron con las clases de los Ministros de la Corte Suprema e Integrantes de la Comisión que redactó lo que hoy es el nuevo Código, Ricardo Lorenzetti y Elena Higton de Nolasco. Las clases se pueden visualizar desde Youtube acá

- También en el Colegio de la Capital, en octubre de 2014, se realizó un conferencia de Ricardo Lorenzetti y está disponible desde CIJ acá

- Otro video disponible esta conferencia de Aída Kemelmajer, el 12 de marzo de este año, que aborda  el tema del "derecho transitorio" arriba referido y se puede ver con un click aquí y otra conferencia de la jurista mendocina sobre "El Rol del Juez en el Nuevo Código Civil y Comercial" en abril de este año en la Universidad Siglo XXI desde acá

- Desde el Instituto de Capacitación Parlamentaria (INCAP) e Infojus se brindó en abril de este año un curso de actualización en el Código Civil y Comercial que consta de ocho clases todas disponibles desde Youtube acá.

- El Centro de Capacitación de la Procuración General de provincia de Buenos Aires también realizó un ciclo de clases en las cuales se puede escuchar a Gabriel Stiglitz haciendo una Introducción al CCC (acá), a Marisa Herrera (acá), entre otros.

- Otro ciclo de charlas disponible es el organizado por el Instituto de Estudios Judiciales SCBA y el Colegio de Abogados de La Plata con exposiciones de Higton, Soria, Roncoroni, Grosman, entre otros. Desde acá


Estos son algunos de los materiales que circulan gratuitamente por la red y que hemos tratado de recopilar para que, junto a muchos colegas, emprendamos la tarea de formarnos en un Código Civil distinto al que estudiamos en la facultad.

José Ignacio López

martes, 23 de junio de 2015

YPF y el Programa de Propiedad Participada. Una deuda saldada luego de veinte años de injusticia

Por Mariano Lovelli (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


La sanción de la ley 27.133 a fines de abril de 2015, recientemente promulgada y publicada en el Boletín Oficial, pone fin a una histórica deuda que el Estado mantenía con sus ex trabajadores desde hace más de veinte años.

La citada norma reconoce una indemnización a los ex agentes de YPF que por causas ajenas a su voluntad no pudieron acogerse a los beneficios del Programa de Propiedad Participada instrumentado en el marco del desguace del Estado y la privatización de la petrolera estatal a principios de la década del ‘90.

Antes de analizar la nueva legislación corresponde hacer un poco de historia sobre los Programas de Propiedad Participada, en particular el de YPF, para poder entender y tomar dimensión del acto reparatorio efectuado por el Estado a partir de la sanción de la ley aquí analizada.

1. Antecedentes. La Privatización de YPF y la implementación del Programa de Propiedad Participada.

La ley 23.696, llamada ‘Ley de Reforma del Estado’, sancionada a fines de 1989, trazó mucho más que un programa de gobierno, sino un modelo de estado, el estado neoliberal. Allí, se declaró en emergencia a la Administración Pública Nacional, incluidas todas empresas y sociedades del Estado, entre ellas a YPF, declarándolas sujetas a privatización.

La gran mayoría de las empresas estatales debía transformar su personalidad jurídica a los efectos de su enajenación, para lo cual debían convertirse en sociedades anónimas. A su vez y en el marco del plan privatizador, se crea el programa de propiedad participada para todas las empresas puestas a ser vendidas. Y en relación a su personal, el artículo 22 inciso a) establece como sujetos adquirentes a “Los empleados del ente a privatizar de todas las jerarquías que tengan relación de dependencia”.

La propia ley lo expresa: a través del programa de propiedad participada, cada participante participa individualmente en la propiedad del bien a privatizar. Es decir, se patentiza la idea del ‘dueño individual’, del trabajador no en su rol –y como tal participar de las utilidades que la empresa genera- sino en el de ‘propietario’, como accionista de la empresa. A los efectos de calcular el beneficio de los adquirentes, el coeficiente debía ser representativo de la antigüedad, las cargas de familia, el nivel jerárquico o categoría el ingreso total anual del último año, actualizado.

Para lograr tales fines, cada empresa de las mencionadas en los anexos de la Ley 23.696, debían transformar su personalidad jurídica, y debían ser declaradas sujetas a privatización en particular, cada una con el régimen que se estableciera. Yacimientos Petrolíferos Fiscales funcionaba como una Sociedad del Estado (SE). Por tal motivo, debía modificar su status para transformarse en una Sociedad Anónima. 

El Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto 2778/90 del 30 de diciembre de 1990, declara sujeta a privatización a YPF, la transforma en una sociedad anónima, sometiéndola de esta manera a las previsiones de la ley 19.550; la declara sujeta a privatización en los términos previstos en la ley de Reforma del Estado e instituye al Ministerio de Economía en autoridad de aplicación a quien se le transfiere la totalidad de las acciones de YPF S.A., facultando a dicho ministerio a determinar la forma y condiciones en que serían ofrecidas en el mercado.

Todas estas cuestiones fueron ratificadas al sancionarse la ley 24.145. La misma, entre otras cosas dispuso que el capital social estaría representado por cuatro clases de acciones (“A”, “B”, “C” y “D”). Y específicamente estableció que las acciones de clase “C” – hasta el diez por ciento del capital social – correspondería al personal de la empresa bajo el régimen de propiedad participada. Es decir, cada uno de los trabajadores participaría individualmente de la propiedad de YPF a través de la entrega de acciones.

El 7 de julio de 1993 oficialmente YPF comenzó a cotizar en bolsa, quedando constituido su paquete accionario en acciones de cuatro tipos distintos, siendo las acciones clase C las que debían ser repartidas entre el personal. Es a partir de ello que comienzan a realizarse todos los actos tendientes a materializar y operativizar el Programa de Propiedad Participada. Sin embargo, al par de ello, se produjo la salida masiva de empleados de la empresa. Eran épocas de despidos y ‘retiros voluntarios’. La declaración de sujeta a privatización supuso el ajuste en su planta de agentes, asumiendo el costo de las indemnizaciones, con el claro objetivo de entregar a sus nuevos dueños una empresa con bajos costos laborales. Así, de casi 37.000 empleados que tenía YPF al momento de declararla sujeta a privatización, pasó a tener aproximadamente 8.000 tan sólo 3 años después.

Este no es un dato menor, ya que al momento de efectivizarse el Programa de Propiedad Participada, sólo se beneficiaron de él aquellos que continuaron siendo dependientes de YPF con posterioridad a la fecha en que se ofrecieron por primera vez las acciones en el mercado de capitales. Por tal motivo, el Estado Nacional sostuvo que la “fecha de corte” a los fines del acceso al programa de propiedad participada lo constituyó el día 7 de julio de 1993; es decir, sólo tenían “derecho” a percibir tal beneficio aquellos empleados que hubieren continuado prestando tareas a esa fecha. De esta forma la mayor parte de los empleados, que fueron desvinculados con anterioridad a dicha fecha, fueron marginados de participar del citado programa.

La implementación del PPP se llevó a cabo entre los años 1994 y 1997, finalizando con la cancelación anticipada del saldo del precio de las acciones Clase C al Estado, aprobada por Decreto 628/97. Mediante resoluciones del Ministerio de Trabajo y de Economía se reglamentó el procedimiento a fin de que los trabajadores recibieran sus acciones y se les fueran abonando anticipos y dividendos que las mismas generaron. No obstante este objeto, lo cierto es que el Estado Nacional realizó una cancelación anticipada de las acciones que le correspondía a cada trabajador y procedió a abonarle en efectivo el saldo de precio de venta de los títulos. Es el decreto 628/97 el que aprueba esta decisión unilateral. 

En resumen: a los trabajadores en relación de dependencia al 7 de julio de 1993, se les otorgó una cantidad determinada de acciones clase “C”; a partir del mes de diciembre de 1994 se inicia un procedimiento administrativo –de resoluciones ministeriales, decretos, etc.- que finaliza con en el dictado del decreto 628/97, mediante el cual, por un lado, se aprueba todo lo actuado donde se les acreditó en cuentas bancarias los dividendos en efectivo que produjeron tales acciones, y por el otro, se cancela anticipadamente el saldo de las mismas y se acreditaron en cuentas personales de los empleados que así manifestaron su voluntad, importes líquidos en sumas de dinero representativas de la diferencia de dicho valor libro por el cual los trabajadores las habían adquirido ($10) con el valor de mercado de las acciones al mes de julio de 1997 ($ 29,50). O sea, cada acción se multiplicó por el valor de esa diferencia, transcurridos cuatro años, más las utilidades que las mismas generaron.

2. De la exclusión de trabajadores. La judicialización. La ley 25.471.

De acuerdo a lo expresado precedentemente, sólo los trabajadores que continuaron revistando en la empresa al 7 de julio de 1993 efectivamente gozaron del Programa de Propiedad Participada. Así, diversos agentes cesanteados o retirados con anterioridad a la citada fecha iniciaron acciones judiciales tendientes a obtener un resarcimiento por haber sido ilegítimamente excluidos del citado programa de propiedad participada. 

Se trataba de una cuestión novedosa, ya que ni era una cuestión estrictamente ‘laboral’ ni estrictamente ‘comercial’. Se trataba de un híbrido y como tal empezó a resolverse, ante la cuestión de la defensa de prescripción planteada por el Estado en diversas causas. Como ya veremos, la Corte saldó esta cuestión, al afirmar que por tratarse de una cuestión no normada de manera específica correspondía tomar la prescripción larga del art. 4023 del Código Civil, desechando especialmente la establecida en el art. 256 de la LCT o las prescripciones del Código de Comercio.

En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 20 de noviembre de 2001, laudó la situación al dictar sentencia en autos “Antonucci Roberto c/ YPF SA y otro s/ Part. Accionario Obrero”. Allí dijo: “Queda así la generación del derecho en favor de los trabajadores deslindado del recaudo al que la demandada atribuye carácter imperativo, cual es el ofrecimiento del capital accionario en los mercados… La privatización de la empresa no se encontraba concluida, lo cual no implica, empero, la consecuencia de negar el derecho del personal de YPF existente al momento de su transformación en sociedad anónima, de beneficiarse con el programa de propiedad participada que se implementara, pues ese derecho, como bien lo puntualiza el Procurador General de la Nación, resulta del plexo de las normas aludidas y de la manifiesta intencionalidad del decreto 2778/90, expresada en sus considerandos. Allí, al referirse a la transformación de YPF en una sociedad de capital abierto, señala que podrán participar el capital estatal junto con el privado, “incluyendo a su personal”, para agregar luego que el capital “se integrara progresivamente con aportes del sector privado y la participación del sector laboral”.

Encuentra esta interpretación su correlato en la literalidad de los términos utilizados por la ley 23.696 al otorgar las preferencias para la adquisición, a los empleados del “ente a privatizar… Por lo demás, esta inteligencia de las normas se halla corroborada por la ley 24.145.... En consecuencia, el dictado de esta ley, al convalidar lo dispuesto en el Decreto 2778/90, importó otorgarle la jerarquía de una ley y retrotraer sus efectos a la fecha de su vigencia, ratificando en su consecuencia, lo allí establecido en orden a la materia debatida en esta causa.”

A partir del dictado de la sentencia aquí analizada, quedó determinada la fecha de nacimiento de los derechos a participar en el Programa de Propiedad Participada. Y esa fecha fue el día siguiente al dictado del Decreto 2778/90, esto es al 1º de enero de 1990. Dicha circunstancia fue ratificada posteriormente los subsiguientes fallos dictados por la Corte, por lo que se consolidó la doctrina sentada en la citada causa Antonucci.

Como consecuencia de esos fallos judiciales -que receptaron el derecho a los ex trabajadores de YPF a gozar del PPP-, el Congreso Nacional sancionó la ley 25.471, promulgada de hecho el 3/10/2002. Allí en su art. 1º recepta expresamente lo resuelto por la CSJN al establecer que: “Será considerado personal de la empresa en condiciones de acceder al Programa de Propiedad Participada, aquel que se desempeñaba en relación de dependencia con Y.P.F. S.A., al 1° de enero de 1991, y que hubiese comenzado su relación laboral con anterioridad a dicha fecha.”. La ley 25.471 pretendió ser un mecanismo que pusiera fin a una situación notoriamente irregular y a todas luces inequitativa.

En la reglamentación de la mencionada ley, llevada a cabo mediante el Decreto 1077/03, desnaturalizó el objeto de la ley. Esto así, porque como “beneficio” a los ex-trabajadores que por causas ajenas a su voluntad se los hubiera excluido del PPP, se les entregaría la diferencia de valor “libros” de YPF SA al mes de julio de 1997, con el valor de mercado a dicho mes y año. Es decir, una suma no representativa en absoluto del sistema en sí mismo, que había finalizado más de seis años antes. Es decir, se estableció una cantidad promedio de acciones por ex trabajador (956) teniendo un universo de 36.935 agentes, la cantidad existente al 1-01-90. Y se le indemnizaba a aquellos que por razones ajenas a su voluntad no pudieron acogerse al PPP, con una suma equivalente a multiplicar la cantidad de acciones por el valor de mercado de las acciones al momento de su venta, menos el valor libros. El propio anexo del Decreto 1077/03 establece incluso el monto a abonar en concepto de indemnización: $ 23.728.

Muchos ex trabajadores continuaron litigando. Sin embargo, en fallos posteriores (como ‘Gerry’ y ‘Buteler Oliva’ entre otros) la Corte ratificó la validez de dicho quantum indemnizatorio, por demás irrazonable y arbitrario. Ello porque básicamente no laudaba con justeza el reclamo de los actores. Al establecer como  valor de la acción el histórico abonado a los trabajadores que continuaron prestando tareas para YPF y no el valor de mercado del momento del pago de la indemnización, hizo que se cristalizara el conculcamiento a los derechos de igualdad y de propiedad de los ex trabajadores.

Nótese además el contexto de la indemnización: en muchos casos se trató de personas que padecieron el desempleo durante muchos años en nuestro país, abandonados a su suerte por un modelo que los excluía. El ajuste estructural como política de Estado, que sumió en la pobreza a una buena parte de esos trabajadores del Estado desvinculados en todo ese proceso.

Los fallos judiciales continuaron con esa tesitura. Por lo que, la única forma de reparación a este sector social tan castigado, debería provenir del parlamento.

3. La ley 27.133. La Reparación.

La inequitativa situación planteada no resultó ajena al debate en el parlamento. Durante varios años, desde el Congreso se intentó reparar esta cuestión con distintos proyectos de ley, que por diversas circunstancias no prosperaron. Sin embargo, finalmente se dio tratamiento a un proyecto de ley que ha sintetizado varios de ellos, de distintas bancadas políticas, cosa que da cuenta su aprobación por unanimidad en la Cámara de Diputados, con 214 votos de los legisladores presentes, lo que habla de una verdadera política de estado para poner fin a la inequidad planteada con esos miles de ex trabajadores.

La flamante ley reconoce la indemnización a los ex agentes de YPF –o sus herederos o derechohabientes- que por razones ajenas a su voluntad no hubieran gozado del programa de propiedad participada, siempre que se hubiesen desempeñado bajo relación de dependencia laboral al 1/01/90, conforme el precedente sentado por la CSJN en ‘Antonucci’, antes mencionado. Siguiendo el cálculo promedio establecido en el Decreto 1077/03, se establece una cantidad de acciones por beneficiario de 956. Es decir, a los efectos del cálculo del beneficio, se establece una idéntica cantidad de acciones para cada beneficiario, más allá del régimen laboral, salarial y de cargas de familia que hubieren tenido individualmente al momento de trabajar en la empresa. Pero -y aquí radica la innovación y el estricto acto de justicia- cambia radicalmente la forma de establecer el valor de la acción. Modificando el criterio de la legislación anterior y de los fallos judiciales, establece como valor de referencia, el valor de mercado al día de su publicación en el Boletín Oficial, cosa que sucedió el pasado 28 de mayo. Ese día, el valor de la acción ascendió a $ 324, por lo que éste es el valor de referencia y no el histórico, a esta altura irrisorio, dado que el mismo ascendía a $ 29,25. La propia ley, a los efectos de asegurar la cuantía del resarcimiento, estableció un piso: el de $311 por cada acción; vale decir, nunca se pagaría por acción menos de ese dinero, aun cuando el precio de dicho valor fuere inferior al día de la publicación en el Boletín Oficial, cosa que finalmente no sucedió.

A su vez, establece que los beneficiarios que hayan percibido indemnizaciones –judiciales o administrativas- inferiores al presente resarcimiento (como la mayoría de los fallos y de la ley 25.471 y Decreto 1077/03) podrán reclamar la diferencia a su favor. Ello va de suyo que se ha fijado como ‘pago a cuenta’ aquella percepción, del verdadero resarcimiento que no es otro que el establecido en la flamante ley.
 
Asimismo la nueva normativa fija un plazo perentorio para que la autoridad de aplicación -el Ministerio de Economía- lleve a cabo el procedimiento administrativo que finalice con la liquidación individual de cada indemnización, el cual no podrá superar los ciento veinte días hábiles. Esta limitación temporal para el efectivo goce de la indemnización hace que la misma no torne ilusorio el espíritu de la ley, que es el de lograr una reparación plena para sus beneficiarios.
 
Como corolario, podemos decir que el Estado Nacional a través de esta ley no hace otra cosa que, veinte años después, reparar el daño causado a esos miles de trabajadores que forjaron una YPF estatal que fuera orgullo de todos los argentinos. Y que hoy lo vuelve a ser. 

(*) Abogado, profesor de Derecho Político en la Universidad Nacional de La Plata, ex asesor en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, autor de uno de los proyectos de ley sobre propiedad participada y patrocinante de ex trabajadores de Yacimientos Petrolíferos Fiscales.