domingo, 24 de septiembre de 2017

Un comentario a la reglamentación de la Ley de Uso Medicinal de Cannabis

Por Marcos AntonioTorti Iermini (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


La ley 27.350 de “investigación médica y científica de los usos medicinales de la planta de cannabis y sus derivados” se sancionó con fecha 29 de marzo de este año en el Congreso de la Nación. La propia ley marcaba un plazo máximo de 60 días para su reglamentación, y dicho plazo venció con fecha 18 de junio del 2017. Mediante el decreto 738/2017 y con seis meses de retraso se aprobó su reglamentación el día 22 de septiembre del 2017. El silencio, el secreto y la incertidumbre fueron coronarios del proceso de reglamentación de la ley, sobre todo para las organizaciones y asociaciones de pacientes, usuarios, familiares y profesionales de la salud que requerían de una ejecución más amplia de la que finalmente se puede observar, y de la cual no pudieron participar.

Más allá del análisis cuantitativo respecto a los artículos que no fueron reglamentados y que resultan en la mayoría en contenido, el análisis cualitativo de los que si fueron reglados marca un punto de crítica importante: la reglamentación viene a establecer cuestiones relacionadas a delimitar instituciones, reglas de administración y conceptos a fin de poner en funcionamiento en parte la ley 27.350, concentrándose casi con exclusividad en aspectos referidos a la investigación en nuestro país, dejando de lado muchas otros asuntos con incidencia más real y concreta en la vida de las personas.

La creación del “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados en relación a tratamientos no convencionales” que actuará en el ámbito de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud de la Nación, la autorización al CONICET, el INTA, la ANMAT, el SENA, y demás instituciones incluyendo el Ministerio de Seguridad abarca casi la totalidad de la reglamentación, marcando todas las características del trabajo o modos de intervención que llevarán adelante respecto al comienzo del proceso de investigación en nuestro país.

Ahora bien, como contrapartida se encuentra la imperiosa necesidad de “comprobación” de los beneficios y efectos adversos de la planta de cannabis y sus derivados en tratamientos complementarios o no convencionales para los pacientes con determinadas enfermedades, dejando de lado a su vez, la posible colaboración de las organizaciones y asociaciones de pacientes, usuarios, familiares y demás personas que hace años vienen trabajando en la temática. La reglamentación resulta escasa teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, y si bien representa un avance en cuanto a la posibilidad de una futura investigación “oficial”, tanto énfasis en demostrar puntos referidos a la planta de cannabis parece no prestar atención a todas las investigaciones desarrolladas a nivel mundial, las cuales se dieron en el marco de países que se encuentran mucho más avanzados en la cuestión.

Luego, resulta alarmante la forma de inscripción de pacientes al Programa Nacional, dado que según surge del texto del decreto, será sobre dichos pacientes que se realizará la investigación, es decir, los beneficios de no pagar aceite importado, mientras no se produce en el país, se contrarrestan por deber someterse a dicho proyecto. Sumado a esto, la limitación de la ley a la materia de investigación dejó de lado la producción de aceite de cannabis a nivel nacional, y restringió la aplicación del tratamiento a los pacientes que se encuentren autorizados en relación a lo estipulado por la Organización Mundial de la Salud para tratamientos de este estilo, contando además con la debida prescripción médica para el uso medicinal de los derivados del cannabis. 

En este sentido, uno de los pedidos más importante realizado por las organizaciones refería a tener en cuenta el “autocultivo” y el “cultivo solidario” de la planta de cannabis, pero al haberse dejado de lado la idea, cualquier persona que realice estas actividades a fin de hacerse de la sustancia con fines medicinales, ya sea para sí misma o para otra persona con alguna de las enfermedades que afectan y condiciona su calidad de vida, continúan en una situación de ilegalidad y siguen siendo susceptibles de ser penalizadas. Entonces, sin el “autocultivo” o “cultivo solidario”, sin la producción de cannabis en el país, y con la restricción de patologías que pueden ser susceptibles de un tratamiento de dichas características, solo se tiende a mantener sino agravar la situación de miles de personas, familias y organizaciones que esperaban una respuesta por parte del Estado.

En este punto, es necesario mencionar que el futuro Consejo Consultivo Honorario estará integrado por miembros del Ministerio de Salud, el CONICET, la ANMAT, de la Agencia Nacional de Laboratorios Públicos -ANLAP-, del INTA, del Consejo Universitario Nacional -CIN-, de las asociaciones civiles con personalidad jurídicas que tengan dentro de sus fines el uso terapéutico del cannabis y de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Teniendo la posibilidad de convocar a otras instituciones, entidades públicas o privadas y organizaciones civiles a participar con carácter consultivo, según lo amerite el caso a discutir. En este sentido, este podría conformarse en un espacio de debate, pero también, hay que tener en cuenta que muchas de las acciones de promoción e información respecto al tema de la planta de cannabis se dejaron indirectamente a cargo de dicho Consejo.

Por otro lado, necesario destacar que, en razón de la restringida reglamentación de la ley 27.350 y su posible afectación directa a personas, usuarios y pacientes que requieren de los derivados de la planta de cannabis para su uso medicinal, la jurisprudencia ha remarcado en distintos procesos judiciales que sus derechos se encuentran resguardados tanto leyes nacionales como por la Constitución Nacional y por los pactos o tratados internacionales a los que está suscripta la Argentina como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derecho, Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre muchos más.

Para finalizar, hay que remarcar que la esperanza y el trabajo de miles de personas siempre fue el motor para lograr visibilizar una realidad de la vida de miles de personas, y que dicha realidad pudiera verse plasmada en una norma que fuera respetuosa de los derechos a la vida y a la salud de los pacientes y usuarios de los derivados de la planta de cannabis para uso terapéutico. Este trabajo pudo verse reflejado a lo largo de todas las instancias de debate, de legislación y ahora de ejecución de la ley y siempre el objetivo fue lograr una ley y una reglamentación que fueran superadoras, pero en cambio, se optó por una restricción al propio espíritu de la ley 27.350 que arroja más incertidumbre, dudas y preguntas que respuestas a la gente, la que nuevamente debe emprender un camino para reclamar por sus derechos.

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(*) Estudiante de derecho UADE, trabajador del fuero criminal y correccional del Poder Judicial de la Nación. Ha escrito diversos trabajos y ponencias sobre el uso medicinal de la planta de cannabis. 

viernes, 22 de septiembre de 2017

A 60 años del precedente Colalillo

Por Gustavo Germán Rapalini (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


El tiempo no te hará olvidar, te hará madurar y entender (decía Jorge Luis Borges), celebre frase que lamentablemente no suele aplicarse al ámbito del derecho.

Han pasado ya 60 años desde que Domingo Colalillo[1] pudo obtener su sentencia favorable contra la Compañía de Seguros España y Río de La Plata; y para todos nosotros, 60 años del nacimiento de la doctrina del exceso ritual manifiesto.

Muchos autores se han referido al mencionado leading case (me incluyo en la nómina) lo cual –a pesar de su sextagésimo aniversario- no desalienta en modo alguno su recuerdo, principalmente considerando su impoluta (aunque tersgiversada) vigencia.

Coincidiremos desde el inicio en que el derecho procesal no es sino instrumento para el fin de la tutela del derecho sustancial, público y privado; está, en suma, al “servicio” del derecho sustancial, del cual tiende a garantizar la efectividad, o sea la observancia, y, para el caso de inobservancia, la reintegración[2]

Pues bien, el exceso ritual manifiesto es aquél que se manifiesta frente a una resolución que ha renunciado en forma consciente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, apegándose en consecuencia al texto literal de las normas procesales, de lo cual deriva un menoscabo de la justicia[3].

El fundamento esencial de la doctrina del exceso ritual manifiesto, elaborada por la Corte Suprema, reza que las formas no pueden impedir el acceso a la “verdad” y a la “justicia”[4], conceptos jurídicos indeterminados cuyo rico análisis exceden las presentes lineas.

Desde los albores de la creación pretoriana, ya se predicaba magistralmente –en el precedente en cita- que “el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, (pues) no se trata ciertamentedel cumplimiento de ritos caprichosos sino de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte”. La sentencia debe ser la aplicación de la ley a los hechos del caso, y no la frustración ritual de la aplicación del derecho[5].

Casi veinte años después, la Corte Nacional se encargó de amplificar las bondades de dicha doctrina, en el precedente “Oilher[6], en donde la plataforma fáctica era bien distinta –con negligencia imputable a la parte perjudicada inclusive-; pero la misma Corte Federal[7] se encargó rápidamente de acotar tales los alcances, subrayando que la causal de excesivo rigorismo formal no supone soslayar el riguroso cumplimiento de las formas procesales, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su uso en desmedro de la garantía de la defensa[8].

Es curioso (cuanto menos) imaginar que del mismo vientre que nacieron “Colalillo” y “Oilher” se haya engendrado la Acordada 4/2007 ¿No? En fín, tarea para el hogar.

La Casación bonaerense se hizo eco de esta corriente, aunque desde una perspectiva más prudente y acotada, por cuanto sostuvo que sólo cabe acudirse a la doctrina del exceso ritual manifiesto en situaciones precisas, debiendo evitarse incurrir en el "exceso del exceso ritual manifiesto", abriendo paso así a la anarquía procesal[9].

Yendo mas al llano, es una práctica corriente que jueces, abogados, docentes y doctrinarios recurran casi inercialmente a citar el precedente "Colalillo" para justificar sus decisiones o para apuntalar sus opiniones, precedente invocado como estrategia retórica de cierre y hoy en día la mención a "Colalillo" es de aquellas palabras o reenvíos semióticos cuyos claros límites no se logran apreciar, pero que indudablemente poseen efecto performativo legitimante que actúa como salvoconducto más emotivo que jurídico. Pero, "Colallilo" opera como ariete argumental para afianzar diversas posiciones, incluso puede ser invocado simultáneamente por ambas partes y está destinado a convocar la aprobación de variados auditorios[10].

Lo que se pretende significar aquí es que el proceso, en su formalismo, establece ciertos esquemas que obligan a mantener la práctica de la discusión racional[11], que debe culminar con una decisión que contenga una solución racional y razonable, que definitivamente no será la única posible. Está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad jurídica intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una única respuesta correcta[12]

No obstante ello, los sostenedores a ultranza de la doctrina que vio la luz con “Colalillo” cabalgan sobre esta postura (buscado la “verdad” en el proceso), endilgando a aquellos que defienden las formas, una orientación estrictamente ritualista, haciendo especial énfasis en esta cuestión, sin efectuar un adecuado y minucioso análisis de los supuestos específicos en concreto[13].

Con lo cual, colocan insalvablemente a aquellos defensores de la formas como principio rector, en la esquina de los jueces pasivos, letrados ritualistas, a quienes –como si fuera poco- le endilgan como “viento de cola”, no velar por la búsqueda de la verdad jurídica objetiva.

Corolario de lo expuesto: si bien la doctrina del exceso ritual manifiesto es un importante bastión al servicio de la resolución de conflictos respetándose las formas en el sentido que ellas cumplen en el debate dialéctico[14] de un proceso, debe desecharse de cuajo su aplicación automática, desde que en sus mismos cimientos encontramos bases loables pero de contornos ciertamente indeterminados; y entendemos que partiendo de la superación del slogan “buscar la verdad jurídica objetiva”, debe establecerse un prudente equilibrio: ni fanatismo sin sentido por el “ritualismo”, ni aplicación automática e irrazonada de la doctrina en estudio.

A sesenta años de su nacimiento, la doctrina del precedente Colalillo aún naufraga (en cierto modo) en alguna etapa de su pubertad.-


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(*) Abogado de la matrícula; candidato a Magíster en Derecho Procesal y Docente Universitario de Derecho Procesal (U.N.L.P y U.D.E.).
[1] CSJN: in re “Colalillo” 18/9/1957 (Fallos 238:550).-
[2]CAPPELLETTI, Mauro, “Proceso, Ideología, Sociedad”, Colección Ciencia del Derecho, p. 5. Ediciones Jurídicas Europa-America. Buenos Aires, 1974.
[3] VERA EZCURRA, María Eugenia: “EXCESO RITUAL MANIFIESTO. SENTENCIA ARBITRARIA POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO. SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA”. http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm
[4] BERIZONCE, Roberto O.: “ El principio de legalidad bajo el prisma constitucional”; publicado en LA LEY, 05/10/2011, 05/10/2011, 1 - LA LEY2011-E, 1144.
[5]BERIZONCE, Roberto: “EL principio de legalidad formal bajo el prisma de la constitución normatizada”; cit….-
[6] CSJN: in re “Oilher” 23/12/1980 (302:1611).-
[7] CSJN: Fallos 307:739, entre otros.-
[8] BERIZONCE, Roberto: “El principio de legalidad formal bajo el prisma de la constitución normatizada”; cit….-
[9] Asimismo: Ac. 44.127, sent. del 14-VIII-1990 en "Acuerdos y Sentencias", 1990 II 898; Ac. 46.285, sent. del 2 VII 1991 en "Acuerdos y Sentencias", 1991 II 385; Ac. 46.440, sent. del 15 IX 1992 en "Acuerdos y Sentencias", 1992 III 398; Ac. 56.306, sent. del 12 IX-1995 en "Acuerdos y Sentencias", 1995 III 545; Ac. 56.923, sent. del 10 VI 1997 en "Acuerdos y Sentencias", 1997 II-1052; Ac. 88.371, sent. del 22 III 2006; C. 97.778, sent. del 25 II 2009)
[10] SALGADO, José M.; TRIONFETTI, Víctor: "Colalillo" a contraluz. La "verdad jurídica objetiva" como aporía”; ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/4074/2012; SJA 2012/09/26-31 ; JA 2012-III-1115
[11] UCÍN, María Carlota: “La demostración de la razonabilidad”; P. 75. En “Los principios procesales”; Librería Editora Platense. La Plata 2011.
[12] ALEXY, Robert: “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”. Ponencia presentada en las IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídica, celebradas en San Sebastián, Septiembre de 1988 (Traducción de Manuel Atienza).
[13] RAPALINI, Gustavo G.: “Exceso ritual manifiesto y búsqueda de la verdad jurídica objetiva: ¿un proceso sin formas?”;
[14]Véase: PERELMAN, Ch.; TYTECA, O.: “Tratado de la Argumentación Jurídica – La nueva retórica”; p. 13/14 y ss., Editorial Gredos, Madrid 1989 (versión en español).-

domingo, 3 de septiembre de 2017

La "nueva" ley arancelaria bonaerense para abogados: una oportunidad desperdiciada

Por Julián Portela (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho

Poco para celebrar: balance crítico de una norma que atrasa ante una materia urgente.


Confía en el tiempo, que suele dar dulces salidas a muchas amargas dificultades” aconseja Cervantes, y así la mayoría de los abogados bonaerenses que vivimos exclusivamente del producido de nuestra profesión aguardábamos pacientemente una redención para nuestro marco arancelario arcaico y disfuncional, con privilegio marcado en la cuantía de los procesos, prescindiendo de su relevancia social. Así, el sistema de honorarios profesionales aún vigente se caracteriza por privilegiar económicamente a aquel que logre capturar mayor cantidad de casos abultados (como accidentes de tránsito graves, reclamos laborales colectivos, sucesiones y divorcios de familias ricas), desentendiéndose de todo control en la competencia entre colegas y –sobre todo- respecto del amparo de los clientes frecuentemente abusados, generando un marco que ha llevado a monopolizar en pocos profesionales ese tipo de reclamos y dejando a la inmensa mayoría de los letrados en condiciones retributivas anacrónicas o marginales para el resto de las temáticas justiciables. Las consecuencias prácticas son evidentes en un mundo profesional en que casi todos nos conocemos: los letrados económicamente más “exitosos” frente a la sociedad casi nunca coinciden con los mejores reputados ética y profesionalmente por colegas y jueces; más aún, paradójicamente usualmente ocurre todo lo contrario. Hace mucho que los abogados bonaerenses estábamos reclamándonos nuevas reglas que vuelvan a sintonizar valía profesional y valor social….

Con esa esperanza aguardábamos todos el texto final de la nueva norma que regula los honorarios de abogados y procuradores en la Provincia de Buenos Aires (expte E337/16-17), la cual será merecedora de un análisis detallado que seguramente escape a la inmediatez de esta glosa, pero sobre la que ya podemos anticipar que -más allá de los avances puntuales que nuestro Colegio profesional que la impulsara se encuentra celebrando- posee un claro sabor agridulce, aún antes de su promulgación y publicación formal. Esperábamos una nueva regulación transformadora y jerarquizadora de nuestra actividad, apenas nos encontramos con una meramente actualizadora de aranceles. Cabe reseñar que este análisis post norma se realiza no ya en carácter académico del autor de esta opinión, sino desde la legitimación de su cotidiano rol de abogado a tiempo completo y director de un equipo de colegas desde hace más de veinte años en el tradicional foro platense, defendiendo derechos de grandes y pequeñas empresas e innumerables particulares. En este sentido también vale anticipar que hemos intentado hacer llegar por varias vías estos mismos aportes durante el tratamiento pre-legislativo, con casi nula recepción a la vista del texto que ahora ha sido consagrado.  

Empecemos por ver el vaso medio lleno (siendo doblemente optimistas), pues evidentemente constituyen auténticos avances a través de la nueva norma: que enfatiza conceptos como el de su orden público y  la naturaleza alimentaria de los estipendios, que mejora y actualiza la unidad de base (el jus arancelario), que jerarquiza la retribución en nuevas instancias no judiciales (mediación y organismos administrativos en general), que pone un límite al pacto de cuota litis en juicios laborales, previsionales y alimentarios donde es frecuente el abuso del cliente trabajador (aunque faltó también alguna referencia a los adelantos en materia penal), que pone resalta bajo pena de nulidad absoluta el respeto obligado a los mínimos arancelarios y los límites a la discrecionalidad judicial en la regulación, que se mejora la relación del porcentual mínimo respecto de la base regulatoria (de 8 a 10%), que incorpora la reglamentación de pautas claras en materia de regulación ante la Alzada (principalmente en caso de una revocación completa) y de rechazo integral de demanda, y que finalmente diseña un régimen específico de notificaciones a todos los interesados (clientes y letrados).

Pero de ninguna forma estamos para celebrar, pues estos avances puntuales lucen escasos y muy limitados frente a las posibilidades que permitía la inmensa oportunidad que apenas se abre cada varias décadas; debo ser bien claro y explícito con mi opinión personal sobre este tema: los abogados perdimos una chance histórica de replantear integralmente nuestra castigada actividad. En este sentido, advierto que el esfuerzo de nuestros representantes profesionales (con el Colegio provincial como referente y los distritales como también actores secundarios) ha sido insuficiente o –cuanto menos- poco eficaz. Así debo confesar que los letrados tiempo completo esperábamos mucho más de nuestros líderes gremiales para defender nuestros postergados derechos profesionales: no basta sólo con lograr que se haya abierto el tratamiento parlamentario para revisar la actualización simbólica de nuestros aranceles, era imperioso que una vez lograda la oportunidad histórica NO FUERA MALGASTADA.

Sin ambición de ser taxativo (entiendo que miles de colegas bonaerenses podrían aportar muchísimos reclamos adicionales), puedo por mi parte puntear ahora todas estas “oportunidades desaprovechadas”:

1) Falta una integración conceptual: Lamentablemente el proyecto recientemente aprobado fue contemplado como una mera actualización (aggiornamiento) de la vieja norma –lógicamente no ley, pues no había legisladores- de honorarios de la dictadura, decretada hace ya 40 años, que a su vez no carecía de una estructura sistémica y principalmente configura un mero compendio de preceptos arancelarios. Indudablemente podemos pretender que un progreso normativo real sólo se podría dar con la sistematización de lo arancelario DENTRO de una legislación única de TODA la actividad profesional (integrando también la necesaria actualización de la norma de regulatoria de la profesión, Ley 5177), lo que aportaría una cosmovisión más moderna de la abogacía (comprendiendo su retribución, lógicamente). En cambio, aislar la retribución estigmatiza también nuestra propia visión como profesionales con función social, convalidando nuestra caracterización como meros “cuervos” sólo interesados en la retribución, olvidando el inexorable nexo con la función social de nuestra actividad previa para la resolución de una situación de conflicto. Los abogados, en su lucha cotidiana por la defensa de los derechos de particulares, empresas y del Estado, son pilares y garantes de principios constitucionales elementales para consolidar y mejorar el funcionamiento de nuestra sociedad como tal. Una planificación arcaica o disfuncional de nuestra profesión dificulta el acceso a la justicia, privilegia a los que abusan de privilegios, favorece patologías profesionales (el “carancheo” sobre clientes necesitados) y, en definitiva, debilita el control sobre abusos y la prioritaria intervención para racionalizar la resolución de los conflictos cotidianos. En este sentido, de no poder sistematizarse la visión general de la profesión en una norma integral de ejercicio profesional (que incluya el capítulo arancelario, pero siempre como un capítulo de un TODO), al menos debería efectuarse reenvíos a una nueva norma genérica a dictarse en tal sentido, lo que en la ley aprobada no ha sido contemplado.

2) Ausencia de visualización de cada instancia de la vida profesional: al proyecto aprobado le falta diferenciar todas las fases de la vida profesional que todos los que vivimos a tiempo completo y con ingreso exclusivo del ejercicio de la abogacía reconocemos claramente, justamente por caer en el defecto conceptual de contemplar instantes –fotos– y no íntegramente la vida profesional en forma sistémica –la película–. Así, ninguna referencia se hace en el texto a los siguientes puntos, que necesariamente debieran incluir una reglamentación expresa en estas etapas:
a. Pasantías pregraduación: la norma arancelaria bonaerense debió (y debe) involucrarse en la articulación de los futuros abogados, pues es un tópico inherente al inicio del ejercicio que regula. Así necesariamente deben fomentarse un marco regulatorio para permitir esta experiencia en los últimos dos años de vida universitaria (generando un aliciente para que abogados formados, estudios e instituciones colaboren en la introducción a la vida profesional de los estudiantes avanzados, por medio de una compensación por un tiempo limitado en funciones de aprendizaje práctico). Las normas laborales y educativas nacionales para todas las profesiones no abarcan la particular situación de la actividad abogadil en territorio bonaerense (informática o ingeniería son carreras hiper-demandadas, mientras en derecho es claro que sobra la oferta y precisa de regulación); 
b. Primer Trienio (letrados novatos o “juniors”): reconociendo la problemática actual y grave del inicio de la carrera, se debe cautelar legalmente la formación inicial de los abogados recién recibidos, fijando una retribución mensual mínima de susbsistencia para jornadas acotadas de labor –no más de 8 horas diarias, por ejemplo en un monto afin al SMVM- en sus primeros tres años de carrera, a fin de evitar abusos cotidianos de letrados que les brindan un aprendizaje gratuito o a cambio de un reconocimiento muchas veces vil; 
c. Formas asociativas: deben incluirse expresamente las nuevas formas contractuales y de asociación profesional que cunden en nuestra profesión, ya en forma de participación de casos, de clientes, de partición de gastos comunes (alquiler, personal dependiente). Incluso debe registrarse la cada vez más frecuente división de funciones entre distinto perfil de abogados que brinda el mercado jurídico (relacionamiento con clientes, dirección estratégica, procuración y desarrollo probatorio), permitiendo la diferenciación de responsabilidades y retribuciones entre ellas; 
d. Estudios jurídicos: es inexplicable que el proyecto no haya incluido referencia alguna a una forma histórica y cada vez más frecuente de organización de trabajo en equipo en materia abogadil! Todos sabemos que los estudios jurídicos son el formato que históricamente hemos utilizado los abogados (como los médicos las clínicas y los ingenieros las constructoras), para potenciar las capacidades profesionales de sus integrantes. Por eso, lejos de seguir invisibilizándolas, corresponde reconocerlas como entes asociativos estables, con personalidad jurídica, tributaria y comercial diferente a los individuos es un paso inexorable para sincerar la realidad actual del mercado profesional, donde muchos clientes se vuelcan por entes que superan la coyuntura de los meros individuos y prefieren equipos que se comprometen con mayor extensión, continuidad y estabilidad a la defensa de sus intereses. 
e. Defensa del consumidor y organismos de control: las nuevas leyes regulatorias en materias colectivas de defensa del consumidor en ámbitos generales (OMICs) y especiales (OCABA, Autoridad del Agua, EPRE, OPDS, CNC, etc) han generado nuevas vías de reclamación que suelen cumplir una función temprana de resolución de planteos y reclamos de los usuarios y consumidores. Frecuentemente utilizan el patrocinio jurídico que merece ser valorado en forma independiente a los procedimientos administrativos generales que contiene la norma (previstos más para escenarios de reclamación al Estado como tal, y no de mediación ante prestatarias y proveedoras), además de obligar a la imposición de costas a cargo de los prestadores (y no de los usuarios/clientes) en caso de reclamos legítimos. 
f. Consultorios jurídicos gratuitos: sin perjuicio de los voluntariados de muchas ONGs y asociaciones políticas, es muy relevante reconocer un sistema retributivo oficial y estandarizado para el tiempo que se presta en el asesoramiento de derechos y garantías de los sectores más vulnerables de la población (presupuesto para contención primaria de conflictos en barrios de emergencia, subvencionados con una suba de un punto de la tasa de justicia, solo por pensar un ejemplo).  
g. Valor hora de referencia: pese a que la nueva norma reconoce la ya muy asentada metodología arancelaria de cuantificación de tiempo (sólo para asesoramientos extrajudiciales), olvida en cambio brindar pautas mínimas para su estimación. Al respecto, siendo que muchas nuevas tareas de asesoramiento jurídico exceden los límites formales de un “contrato”, y por medio de mails, llamadas telefónicas, reuniones y entrevistas con clientes, se transforman en dictámenes informales, corresponde dotar de una medida concreta de referencia para tasar ese servicio jurídico sui generis que no comprende: el valor hora abogado mínimo de referencia (medio jus, pej). También es sustancial contemplar la muy habitual práctica de ABONOS mensuales o anuales que abastecen la relación de empresas con profesionales del derecho independientes. En este sentido, la fijación de mínimos arancelarios por tiempo incluidos en esos abonos también evitaría la competencia desleal que empieza a cundir en la profesión, ofreciéndose servicios a valores indignos. 
h. Temas socialmente significativos: nuevamente, atado a la función social de nuestra profesión, debe reconocerse la existencia y la fortísima valía institucional que determinadas intervenciones generan para la sociedad. Los casos ambientales, de revisión de aumento de tarifas, de control a la corrupción, amparos de salud contra discriminaciones o inequidades sociales manifiestas, etc., merecen que se facilite a los jueces a que reconozcan (amén de las pautas de los viejos arts. 6 y 21), una ponderación adicional para los letrados que las han impulsado. El derecho es lucha constante y quienes se encuentran detrás de cada fallo que amplía el ámbito de la libertad de sectores postergados deben ser reconocidos también arancelariamente con una ponderación especial como conductas profesionalmente ejemplares y a seguir. 
3) Inhibir prácticas desleales y abusivas: para rescatar nuestra usualmente vapuleada imagen pública por la práctica abusiva de unos pocos pero demasiado visibles colegas (más por su usualmente conocido bienestar económico precoz que no suelen ocultar), corresponde utilizar también la oportunidad arancelaria para desalentar estos males ejemplos que tuercen la función social de nuestra profesión. Es para agradecer entonces la inclusión de un techo de un quinto (20%) del beneficio económico del cliente laboral, previsional o de alimentos para los pactos de sociedad sobre los beneficios (como temáticas de frecuente abuso retributivo), aunque es lamentable el olvido para la también siempre discrecional materia penal (con la temática excarcelaciones a la cabeza). Pero sin perjuicio de este progreso en esas temáticas, entiendo que también se deben ampliar la protección al cliente en ámbitos habitualmente propicios para el “carancheo” (todo el que incluya monopolios de reclamos por los pactos espurios con “recolectores de casos” ilegítimos: hospitales, comisarías, sindicatos, etc), y obligar a una audiencia inicial con los actores para entrevistarlos directamente por los jueces para validar la transparencia de su relación con su letrado y verificar no se hayan traspuesto límites éticos (porcentajes, cesiones íntegras de indemnizaciones, etc.). La mejor forma de desalentar los abusos arancelarios es, justamente, delimitar el radio de sospecha donde suelen darse los mismos, acorralando el margen de elusión en el que se mueven los desaprensivos. Pero aún más importante es que no se ha desguazado la matriz economicista de nuestro esquema arancelario, manteniéndose entonces el privilegio por la cuantía de los asuntos, lo cual inexorablemente llevará la atención de colegas sólo a asuntos monopolizados por aquellos inescrupulosos.

4)     Vinculación necesaria con la ley previsional específica: sabido es que uno de los aspectos más gravosos de nuestra actividad lo constituye la carga de aportes fijada proporcionalmente a un 20% del honorario profesional (a medias entre cliente y letrado), en un porcentaje inusual respecto a todo otro aporte previsional, máxime cuando el resultado (el quantum de las jubilaciones) no luce ponderable respecto a otras profesiones ni frente a los beneficios del sistema previsional público (valga como ejemplo: un defensor oficial jubilado cobra un haber que triplica al de un abogado liberal prolífico por idéntica cantidad de años trabajados). Por ello, entiendo que –juntamente con el sinceramiento de la facturación legal que tautológicamente reclama la nueva norma- correspondería revisar dicha carga utópica y desmedida, además de verificar si el adecuado correlato de semejante transferencia a un sistema jubilatorio y de solidaridad social efectivo es un correlato necesario de toda actualización del tema arancelario.

5)   Sincerar el apoyo corporativo a universalizar el acceso a la Justicia: Entre las muchas mejoras que quedaron pendientes en la norma, y que urgen para nuestra profesión, entiendo que debe resaltarse la revisión de nuestro rol emblemático para cumplir con la siempre proclamada (y claramente poco consolidada) universalización del acceso a la justicia, generando una comisión permanente de seguimiento, investigación y propuestas para este fin (con miembros honorarios del colegio, legislatura y poder judicial), que debiera presentar un informe anual con el estado general de defensa de derechos y resolución de conflictos, tendiente a corregir desajustes, sugerir modificaciones y destrabar obstáculos para lograr el objetivo de una plena contención de todo el tejido social en el servicio de justicia. En este sentido, como ya lo he anticipado en investigaciones previas sobre la inutilidad actual del amparo, deberá revisarse la obligatoriedad actual del patrocinio letrado en esos temas constitucionales simples y urgentes: los abogados debemos ser auténticos y menos corporativos, cuando en todo amparo se supone que el derecho fundamental vulnerado es explícito y puede ser canalizado por cualquier forma. 

Como corolario, entonces, quizás valga esta mirada mayormente crítica sobre una nueva norma que eligió ser meramente actualizadora cuando pudo ser integradora y transformadora en cuestiones que son muy relevantes a diario en nuestra querida profesión. Estamos frente a una ley del siglo XXI que pareciera haberse quedado en el formato profesional del siglo pasado, regulando retribuciones ancladas en largos procesos y clientes seguros y adinerados, cuando el presente nos enrostra una dinámica en la prestación del servicio, caracterizado por la competencia, la eficiencia y la celeridad de nuestro consejo profesional.

Pero a pesar de la fuerte queja por el insuficiente uso de una oportunidad histórica (es imposible disimular mi subjetividad teñida hasta por la bronca por la chance no aprovechada), espero que este aporte crítico pueda alguna vez ser escuchado y debatido para –ahora sí- reclamar por una nueva y URGENTE regulación integral de esta profesión que incide para bien y para mal en la vida institucional de todos los bonaerenses. La vieja ley 5177 exige a gritos una radical renovación, y sería entonces una posibilidad concreta para INTEGRAR e INCLUIR todos los temas arancelarios aquí pendientes. Pero para ello precisaremos de representantes de nuestra voz que estén profundamente consustanciados con nuestra realidad abogadil diaria (difícilmente puedan transmitirlo quienes quedaron anclados en prácticas profesionales arcaicas o quienes ejercen la profesión liberal solo a tiempo parcial, sin contacto constante con las urgencias de los clientes ni el vértigo de proveer su sustento exclusivamente con el producto diario de la actividad), y que a la vez sean ejemplos notables en el foro y comprometidos en jerarquizar el rol que nos corresponderá frente a una sociedad más demandante por un servicio de justicia rápido y eficiente.

Por ello, dejo aquí mi opinión crítica con una oportunidad desaprovechada pero con la ilusión sobre que más temprano que tarde se generará otra nueva que sí contemple lo importante por encima de lo urgente. Es que pedir atención para enaltecer fundacionalmente nuestra vocación nunca será inoportuno pues, al decir musical de Sabina, “no hay nostalgia peor que añorar lo que nunca jamás sucedió”.

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(*) Abogado CALP

domingo, 30 de julio de 2017

Carácter vinculante de las medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Por Ricardo Monterisi (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho



A consecuencia de la reciente medida cautelar emitida por la CIDH en el caso Milagro Sala se ha puesto sobre el tapete, por algunas autoridades nacionales como provinciales, si aquélla es de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino.

Al respecto señalamos lo siguiente:

a) La eficacia de las medidas cautelares, depende fundamentalmente de la disposición del Estado a la que van dirigidas. Si bien de la propia letra del Pacto de San José de Costa Rica, como del Reglamento de la CIDH, se desprendería que no resultariàn vinculantes, considerándolas solo como meras “recomendaciones” para los Estados a los fines de que adopten medidas de protección, del juego armónico de varias cláusulas del Pacto y del Derecho Internacional clásico, surge su obligatoriedad.

b) Al ratificar los Estados la Convención automáticamente queda reconocida la competencia de la CIDH para el conocimiento de todos los asuntos que le son presentados, de conformidad con el art. 33 del Pacto.

c) A la luz de lo dispuesto por el articulo 2, los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas o de cualquier otro carácter –entre las que ubicamos a las cautelares- a fin de garantizar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos; a lo que se aúna una cuestión de no menor trascendencia, y es que en el ámbito del Derecho Internacional común, general o clásico, pero fundamentalmente en el de los Derechos Humanos, campea el aforismo pacta sunt servanda -de expreso reconocimiento tanto regional como universal- que no puede desconocerse, y que obliga a las Partes al fiel cumplimiento de lo acordado.

d) Por lo tanto, es poco serio y hasta contradictorio –a la luz de la doctrina del estoppel, que sube de registro en estos dominios de protección internacional- que un Estado que ratifica, por acto soberano y voluntario, un tratado, como el Pacto de San José, pueda luego, ante una solicitud de adopción de medidas cautelares emitida por uno de sus organismos de supervisión, no acatarla. Paradoja que se dilata –aún más- si tenemos en consideración que los Estados mismos son los "fundadores", por su propia y exclusiva decisión, en poner en marcha tales sistemas de protección que hacen a la noción de garantía colectiva que los caracteriza.

e) Además es importante destacar que el Estado responde internacionalmente ante la CIDH -por el principio de unidad- como un todo, en bloque, más allá de conformación política o territorial interna, es decir, sin importar el carácter de los órganos, nacionales, provinciales o municipales, o también sin tener en cuenta de cuál de los poderes políticos del Estado dependen.

Para finalizar, una apostillla. Los efectos prácticos de los instrumentos que tiene el sistema –como las medidas cautelares- quedan a veces frustrados cuando los Estados, destinatarios directos de aquéllas -y en algunos casos con un falso concepto de soberanía y una pizca de hipocresía- no atienden con prontitud las solicitudes y órdenes de adopción de esas medidas urgentes emitidas por la CIDH. Desidia que –de un plumazo- convierte en letra muerta el objeto y fin del Pacto de San Josè que es nada ni nada menos que el amparo de los individuos, que ven en el mecanismo interamericano de protección su última posibilidad de justicia.


(*) Juez de Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata

martes, 25 de julio de 2017

El Gobierno, junto a la Corte Suprema, pretende violar la Constitución en contra de los Jubilados

Por Facundo Fernández Pastor (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


Introducción

En los últimos días, los medios masivos de comunicación han hablado mucho de las apelaciones de la ANSES a los fallos de la Cámara Federal de la Seguridad Social, a través del Recurso Extraordinario Federal, solicitando que se aplique la movilidad que el Congreso estableció en la Ley 27.260, conocida como “Programa de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” a quienes rechazaron ingresar en él, pretendiendo que se les reconociera el ciento por ciento de su crédito.

En sus titulares han sostenido que “lo que se busca es que entre 200 y 300 mil jubilados tengan que esperar 2 o 3 años para cobrar sus sentencias” y casi todo el arco político ha repetido, como loritos, esta consigna. Que no es más que una verdad a medias, y las medias verdades siempre serán medias mentiras.

Lo que realmente busca el gobierno de Cambiemos, con la complicidad de los Ministros de la Corte Suprema, o por lo menos con la mayoría de ellos, es cambiar la jurisprudencia sentada en los fallos “Sanchez”, “Badaro” y “Eliff” y compeler a los jubilados y pensionados que no aceptaron ingresar al Programa de Reparación Histórica, porque decidieron cobrar el ciento por ciento de su crédito, a que tengan que aceptar las quitas que establece la Ley 27.260. O sea, que cobren un 40% de su haber reliquidado y, en el mejor de los casos, también un 40% del retroactivo.

Ello tiene dos análisis, un eminentemente político y otro jurídico.

La estrategia del Gobierno de Cambiemos comenzó cuando logró que el Dr. Juan Fantini, a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 6 de la Seguridad Social aplicara “de oficio” y sin el acuerdo de partes que requiere la Ley 27.260, retroactivamente y violando la jurisprudencia de la CSJN, los índices de movilidad fijados en la mencionada norma

La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó el fallo y, fue allí que la ANSES comenzó a plantearse la idea de recurrir mediante el REF ante la CSJN para, mediante el cambio de su jurisprudencia, obligue a todos los jubilados a soportar una quita en sus haberes y retroactivos, aún cuando no ingresaran en el programa establecido en la ley.

Hasta allí la cuestión política, veamos ahora lo jurídico.

Respecto de la irretroactividad de la ley, el artículo 7º, segundo párrafo, del nuevo CCyCN establece que: “…La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”. Por lo tanto, lo que ha hecho el Dr. Fantini, y lo que pretende el gobierno que realice la CSJN respecto de aplicar los índices fijados en la Ley 27.260 a los períodos comprendidos entre 1991 y 1995 y entre el años 2002 y 2008 es, absoluta y irremediablemente inconstitucional.

Aún más cuando se trata de derechos de la Seguridad Social, en los que prima el principio pro-beneficiario y, lo que está en juego son derechos humanos con jerarquía constitucional.

Pero la cosa se pone más gravosa cuando se analiza el texto de la Ley 27.260 y sus normas reglamentarias.

Sostiene el Art. 1º, primer párrafo, de la Ley 27.260 que: “…Créase el Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, en adelante el Programa, con el objeto de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con respecto a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos establecidos por la presente ley…”.

Con sólo leer el primer párrafo del artículo de la Ley, El lector se dará cuenta que el Juez debería descartar la aplicación del Programa Nacional de Reparación Histórica en el caso de un juicio, en tanto que, como se desprende del mismo, dicho programa será aplicable a los beneficiarios que, reuniendo los requisitos, celebren acuerdos con el Estado, conforme la reglamentación. Pero, para mayor claridad, el mismo Art. 1º en el párrafo 2º, sostiene que: “…Podrán celebrarse acuerdos en los casos en que hubiera juicio iniciado, con o sin sentencia firme, y también en los que no hubiera juicio iniciado…”. O sea que, la celebración de acuerdos es FACULTATIVA para el beneficiario, pero es un requisito indispensable e ineludible, para la aplicación de la ley. Otro de los requisitos indispensables, según el texto de la norma, se encuentra en el tercer párrafo del artículo 1º, el cual sostiene: “…Todos los acuerdos deberán ser homologados judicialmente, para lo cual se prescindirá de la citación de las partes…”.

Entonces: el acuerdo puede ser realizado o no por el beneficiario y DEBE ser homologado judicialmente por ambas partes para que cumpla efecto. Aquí surge con notoria claridad que el elemento volitivo es la matriz de la norma, expresada la voluntad en contrario (en realidad no expresando la voluntad de realizar el acuerdo e, incluso, habiendo realizado el acuerdo, no homologándolo judicialmente).

El Art. 3 aclara aún más la cuestión cuando comienza diciendo: “…Podrán ingresar al Programa…”. En nuestras épocas de estudiantes de Derecho, hace ya mucho tiempo, un docente nos enseñó que la diferencia entre lo obligatorio y lo facultativo se regía por la terminología en que el legislador dictaba la norma. En el presente, el legislador no se ha confundido –y de haberlo hecho, lo hizo coherentemente- ya que, reitera una vez más que, la opción o no de ingresar al programa es FACULTATIVA. Y ello tiene un por qué. La razón es nada más y nada menos que la enorme quita que significa aceptar ingresar al programa para el beneficiario.

Es por ello que el legislador –en todas sus variantes-, a lo largo de todo el Capítulo I de la Ley 27.260, en su decreto reglamentario 894/16 y en la reglamentación mediante resolución, reitera que se trata de un acuerdo transaccional, que requiere de la voluntad del beneficiario y de su homologación judicial para perfeccionarse (Véase: Ley 27.260, Arts. 4º, 5º, 6º y 7º; Decreto PEN 894/16, Art.s. 1º, 2º, 4º y 5º; Resolución DE ANSES 305/2016; Arts. 3º, 7º, 13º; Resolución DE ANSES 306/2016; Arts. 1º, 4º, 5º, y su Anexo I el que se titula “PRESENTAN ACUERDO TRANSACCIONAL - SOLICITAN HOMOLOGACION”; Resolución DE ANSES 17/2017, Art. 1º, y Resolución General AFIP 3965/16, Art. 1º.).

Ello, como se dijo, se debe al menoscabo en los derechos y garantías (patrimoniales y de la seguridad social) que el beneficiario ve afectados con la aplicación de la norma. Esa es la razón por la cual la Ley 27.260, el Decreto PEN 894/16 y las normas dictadas en su consecuencia (Resolución DE ANSES 305/2016; Resolución DE ANSES 306/2016; Resolución General AFIP 3965/16; Resolución DE ANSES 17/2017) requieren todas, sin excepción, de la expresión de la voluntad del beneficiario, ya que, el método de cálculo del haber inicial (Ley 27.260, Art. 5º, inc. I); reglamentado por Resoluciones DE ANSES 305/2016, Art. 6 y Anexo III; DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1 Apartado A), inc. i)), la movilidad de las prestaciones (Ley 27.260, Art. 5º, inc. II; reglamentado por Resolución DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1 Apartado A), inc. ii); Anexo III, Resolución DE ANSES 305/16, Conf. Art. 5° Decreto 894/16), el método y plazo de cancelación de la acreencia de mi mandante, como así también respecto de las sumas retroactivas a percibir (Ley 27.260, Arts.6º y 7º reglamentados por Resolución DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1, Apartado C) y Anexo I, Cláusula III, Puntos 2 y 3).

Por si alguna duda le queda sobre que la aceptación del acuerdo es perjudicial para el beneficiario, ello surge con claridad meridiana de la Resolución DE ANSES 306/2016 (Reglamentaria de la Ley 27.260) en su Anexo I, Cláusula VI, referida a la homologación, en la que se sostiene: “…VI.- HOMOLOGACIÓN. En virtud de las concesiones recíprocas realizadas, ambas partes solicitan de V.S. la homologación del presente acuerdo, en los términos de los arts. 1641 CCCN, 308 CPCCN y normas concordantes, y de la Ley N° 27.260, Decreto N° 894/16, y Resolución de ANSES DE -N N° 305/16…”.

Cuando la resolución citada se refiere a “concesiones recíprocas”, lo hace respecto de los derechos y garantías resignadas por el beneficiario, a los fines de recibir, supuestamente anticipadamente –conforme la reglamentación, en un plazo de tres (3) años, a partir de la homologación, cosa que no compartimos pues, la ley procesal establece que la acreencia de mi mandante, si el Juzgador obliga al cumplimiento de la sentencia que se apresta a dictar, debe cumplirse en ciento veinte días desde la notificación de la misma. Para ponerlo en claro, quien realiza concesiones, todas, si es que acepta ingresar en la supuesta “reparación histórica” es el beneficiario.

El Maestro Carlos Santiago Nino, citando la clasificación del Lógico Georg Henrik Von Wright sobre los tipos de normas, pondrá claridad a la cuestión. Sostiene el Profesor de Filosofía que: “…Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. […] 1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o determinan una actividad. […] Típico caso de estas reglas son las de los juegos. […]Von Wright incluye en esta clase también las reglas de la gramática y las del cálculo lógico y matemático. […] 2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar un fin. […] no están determinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad. Por eso la formulación de la regla técnica es hipotética y en el antecedente del condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario […] Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anakástica […] Un enunciado anakástico es una proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin)…” (en NINO, Carlos Santiago; Introducción al análisis del Derecho; Ed. Astrea; Buenos Aires, 1980; Págs. 67 y 68).

La Ley 27.260, su decreto reglamentario y las resoluciones dictadas en consecuencia de amabas -en los términos del filósofo finlandés citado por Nino- utilizan un “enunciado anakástico”, esto es “una proposición descriptiva que dice que algo” -en el caso, la voluntad del beneficiario y la homologación judicial posterior del acuerdo- “es condición necesaria de otro algo” –el ingreso al Programa de Reparación Histórica, y la aplicación del mismo-.

Como ha quedado de manifiesto con palmaria claridad, la Ley 27.260 es harto perjudicial para el beneficiario. Y como se ha expresado dicha ley es de acogimiento facultativo, pero esa facultad no se encuentra en manos de un Juez o Tribunal, sino del beneficiario, que es quien escoge, mediante un acto de voluntad, acogerse o no al Programa de Reparación Histórica. De hecho, el Juzgador debería, en defensa de los derechos y garantías conculcados por la Ley 27.260, negarse a homologar acuerdos que violentan derechos humanos como los de la Seguridad Social, derechos irrenunciables, a los que se los pretende hacer renunciar a nuestros mayores y cuya protección está, cuando son violentados por los otros poderes del Estado, en manos del Poder Judicial.

1. La voluntad del legislador en la ley 27.260

Respecto que es la voluntad del beneficiario que el legislador tuvo en cuenta al momento de dictar la norma, nos remitiremos, como lo ha hecho la Excma. CSJN en sendos precedentes, a la voluntad del legislador para comprobarlo. 

En la Sesión de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación realizada el día 29.06.16, el miembro informante por la Mayoría, Senador Martinez, sostuvo que: “…Sr. Martínez (A. A.). – […] Respecto de la reparación histórica para jubilados y pensionados, se crea este programa nacional. Se establecen distintos mecanismos. El objeto es implementar los acuerdos, por supuesto, para que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos que más adelante la misma ley establece. […] Se podrán celebrar acuerdos en los casos en que se hubiera iniciado juicio, con o sin sentencia, y también en los casos en los que no se hubiera iniciado juicio. Esto está contemplado….” (en H. Cámara de Senadores de la Nación, Versión Taquigráfica; Período 134º, 10ª Reunión - 7ª Sesión especial - 29 de junio de 2016, Pág. 11) –los resaltados me pertenecen-. Claramente, como lo expresa el informante de la mayoría, “el objetivo es implementar los acuerdos” y no crear un régimen de movilidad que suplante el establecido por la CSJN, pues, si eso se pretendiera, se hubiesen remitido a un régimen vigente y derogado mucho tiempo después que el Excmo. Tribunal interpretara que fuera derogado implícitamente, como lo es el AMPO, para el período 1995-1997. Ese si es un régimen de movilidad válido, que SS no aplicó modificando la jurisprudencia de Supremo Tribunal, so pretexto de lo sostenido por la doctrina sentada en los autos “González, Herminia Lucinda”. Y, en realidad, de haberlo hecho, hubiese favorecido al beneficiario, interpretando como ese mismo tribunal sostiene en “Heit Rupp, Clementina” que la derogación de una ley no se presume, mucho menos cuando existe una derogación expresa de fecha posterior. Empero, la pretensión de realizar una interpretación sesgada y arbitraria, contraria a la voluntad del legislador y en perjuicio de los beneficiarios, respecto que la Ley 27.260 creó una medida de movilidad y parámetros de reliquidación para un período en que no se contaba con uno legalmente establecido, contrariando la doctrina que tantas veces siguiera de “González, Herminia” y no haber aplicado normas válida como los arts. 21 y 32 Ley 24.241 es, como se sostuvo, de una gravedad institucional inusitada.

2. La aplicación de la ley 27.260, el decreto PEN 894/16, la resoluciones de ANSES 305/2016, 306/2016, 17/2017 y a la Resolución General AFIP 3965/2016 viola derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en los pactos y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional

Como se ha fundamentado en los puntos precedentes, la aplicación de las normas mencionadas, violenta el artículo 7º del CCyCN, los Artículos 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, los Artículos XIV, XVIII, XXIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículos 8, 17, 22, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 8, 21, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leyes concordantes, complementarias y correctoras de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, ley 26.854, doctrina y jurisprudencia aplicables.

3. Conclusión Final

El ardid del gobierno de Cambiemos solo puede llevarse a cabo si, la mayoría de los Ministros del Máximo Tribunal acuerdan violar de manera flagrante los derechos y garantías consagrados en las leyes y la Constitución, al único efecto que los gobernantes ahorren recursos del Estado destinados al subsistema previsional, específicamente destinados al pago de sentencias judiciales en la ley de presupuesto.

La maniobra no sólo es ilegal, sino inmoral y no perjudicaría sólo a los más de trescientos mil jubilados y pensionados que tienen juicios pendientes por ante la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que, sentaría un terrible precedente en materia de aplicación retroactiva de las normas en materia de seguridad social que, es importante destacar, el máximo tribunal siempre ha rechazado, sobre todo en los casos en que por ese mismo camino se buscó quitarle privilegios a la Ley 24.018 por la que el Poder Judicial obtiene sus beneficios, como su derogación en el año 2002, la aplicación del impuesto a las ganancias por la Ley 24.631, deducciones a sus haberes de pasividad mediante el Art. 9 Ley 24.476.

Por lo tanto, de permitir la retroactividad de los índices de movilidad establecidos por Ley 27.260 en los casos de los jubilados y pensionados por las leyes del régimen general de jubilaciones de manera retroactiva y, habiendo declarado la inaplicabilidad de las leyes que afectaban sus intereses por la misma razón, lo que estaría haciendo la corporación judicial sería, una vez más, mostrándole a la sociedad que la única justicia a la que rinden cuentas es a la de la de los poderosos.


(*) Abogado Especialista en Seguridad Social

martes, 4 de julio de 2017

Aparentes Fundamentos constitucionales del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Inaplicabilidad de la Ley del 2 por 1

Por Gladys Olavarría (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho


Varios han sido los debates que surgieron en torno al cuestionado fallo que la CSJN dio a conocer en fecha tres de mayo del corriente año. Y no es para menos, puesto que la incidencia política de un fallo de tamañas características ante una Argentina fuertemente golpeada por hechos calificados por la Comunidad Mundial como de Lesa Humanidad, sumado a la consecuencia jurídica de semejante interpretación peligrosa pueda beneficiar casos de idéntica índole a favor de aquellos que se encuentren condenados por tales delitos, trae aparejada un evidente sentimiento de olvido o desconocimiento de la historia argentina y el resurgimiento del dolor de muchas familias que fueron golpeadas por crímenes atroces como por el cual fue condenado el Sr. Muiña. La inseguridad jurídica y social que propaga una interpretación jurisprudencial como la que sostiene la mayoría de la Corte ha hecho resurgir el sentimiento de impunidad.

Aquella misma impunidad que sentía la sociedad en el año 2001 que llevó a que la Cámara de Senadores y Diputados del Congreso de  la Nación, por amplia mayoría[1], ante el ferviente reclamo por la  inseguridad padecida, decidieran derogar tal normativa, es decir, el art. 7 de la ley 24.390 a través de la promulgación de la ley 25.430.

Más allá de la óptica moral e histórica política que atravesaba nuestra sociedad en aquellos años, actualmente, la opinión de la mayoría que conforma el fallo de la CSJN resulta cuestionable desde perspectiva técnica e irrespetuosa de los tratados de derechos humanos.

Tal como hemos titulado este artículo, surge claro que fruto de la lectura de aquel fallo se advierte un aparente fundamento constitucional, y es que los jueces le dan la razón al impugnante afirmando que se encontraría vulnerado el principio de legalidad, igualdad ante la ley, y aplicación de la ley mas benigna si negaran el reconocimiento de la  vigencia del art. 7[2] de la ley 24.390 al caso de estudio. Recordemos que dicha norma reconocía una nueva forma de cómputo de pena para aquellos casos en que la persona procesada hubiese cumplido mas de dos años en prisión preventiva, beneficiándolo con la reducción temporal que se traduce en un día prisión preventiva es igual a dos días de prisión efectiva.

Ilustrando respecto del caso que motivó el pronunciamiento de la Corte Suprema se puede resumir en los siguientes hechos: el mismo se inicia en la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Federal Nor. 2, donde Luis Muiña fue condenado por sentencia firme a la pena de trece años de prisión por ser considerado coautor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad cometido por funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, agravado por el uso de violencia o amenazas, en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en relación con las condiciones de cautiverio  impuestas,  en  concurso  real con  el  delito  de  imposición de tormentos por un funcionario público al preso que guarde, reiterados en cinco (5) oportunidades; hechos cometidos durante la última dictadura militar y fueran calificados como delitos de lesa humanidad. Siendo importante destacar que en uno de esos hechos la víctima Jorge Mario Roitman, y a la fecha de emisión de la condena permanecía desaparecido.

Firme la condena, se procedió a realizar un computo de pena, y se determinó que Muiña se encontraba detenido desde el 1 de octubre del 2007, por lo que resultaba de aplicación el art. 7 de la ley 24.390, en la versión original por resultar la ley penal mas benigna y por tal consecuencia debía computarse en forma diferenciada la totalidad del tiempo en detención que sufrió el nombrado en fecha posterior al 30 de septiembre del 2009.

Debemos tener en cuenta que los hechos por los que fue condenado Muiña fueron cometidos antes de la sanción de la ley 24.390 (sancionada en noviembre del 1994), y la normativa en cuestión, es decir, su art. 7, fue derogado por la ley 25.430 el 9 de mayo del 2001, siendo condenado en fecha posterior a la derogación del mentado artículo. Otra nota de color, es que el lector podrá advertir que el Sr. Muiña fue privado de su libertad bajo la modalidad de prisión preventiva muchos años después de derogado el art. 7 de la ley 24.390.

Luego de las vías impugnativas locales, el defensor del Sr. Muiña llega a la CSJN reclamando la aplicación del computo de pena reconocido en el art. 7 de la Ley 24.390, por entender que la sentencia de la Sala IV de la Cámara de Casación Penal resultaba lesivo al principio de legalidad, de retroactividad de la ley penal mas benigna y del derecho a igualdad.

Por su parte, la mayoría de la CSJN hace lugar al planteo  del referido defensor al considerar que el art. 2 del Código Penal establece  que: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o al tiempo intermedio, se aplicará siempre la mas benigna”, y que el art. 3 establece que en el computo de la prisión preventiva se observará siempre separadamente la ley mas favorable al procesado”. En base a la normativa citada, a criterio de la Corte, se debe realizar una interpretación literal de la norma y que su adverbio “siempre” en el texto del art. 2 cuenta con la clara decisión  del legislador respecto de la aplicabilidad universal del principio de la ley mas benigna a todos los casos que no estuvieran explícitamente excluidos.

Este resulta ser el primer yerro de la interpretación de la Corte, si bien es cierto que la interpretación de los preceptos jurídicos comienza con un análisis literal de la norma, luego debemos continuar con la interpretación armónica de tal precepto con todo el ordenamiento jurídico que rige nuestro sistema normativo, y si aún quedan dudas sobre  el alcance de la normativa se debe realizar su interpretación teleológica e histórica apelando a los debates parlamentarios revivenciando el fín de la norma cuestionada al momento en que fue discutido su proyecto.

Basarnos pura y exclusivamente en la interpretación literal de la norma podría traer aparejado colisiones normativas entre distintos preceptos jurídicos.

Al respecto, debo recordar que en el año 1994 la República  Argentina sufre la modificación de la Constitución Nacional, siendo uno de los objetivos de dicha reforma la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos –art. 75 inc. 22– siendo uno de ellos la Convención Americana de Derechos Humanos.

Fruto del reconocimiento constitucional de dicha Convención en nuestro ordenamiento Jurídico, surgió la necesidad de adecuar nuestras normas a los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana, y es así que se decide dictar la Ley 24.390 con el objeto de reglamentar el principio de “plazo razonable” que dicho instrumento internacional reconoce en su art. 7.5.

En este orden de ideas, se buscaba poner límite a una innumerable cantidad de casos en los que la duración del proceso resultaba evidentemente excesiva, como así también los plazos de prisión preventiva, lo que implicaba una superpoblación de las cárceles argentinas, con la consecuente violación al principio previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional que reza “las cárceles de l Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para el castigo de los reos contenidas en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice” (art. 18 in fine de la CN).

Es decir que el objetivo de poner término a la duración de la prisión preventiva, y al agregado del art. 7 que refiere a la nueva forma  de cómputo tenía el trasfondo político de intentar destrabar las cárceles superpobladas.

El número de presos sin condena era muy elevado y esto llevó a que el legislador del 94 decidiera el dictado de la ley 24.390 a los efectos de reglamentar el plazo razonable para la duración del proceso y de la prisión preventiva. Se puso como límite máximo de duración del proceso el  termino de dos años, y de allí que la prisión preventiva no podía durar mas allá de ese término, otorgándole el beneficio del computo si ese plazo resultaba superado y el imputado continuaba detenido. Pero como sabemos, para acceder a dicho beneficio respecto del computo era necesario el dictado de una sentencia firme de condena, es decir, la comprobación de que el imputado había dejado de ser inocente.

Surge aquí el primer cuestionamiento a la aplicabilidad del art. 7 de la ley 24.390, de qué interpretación convencional y constitucional surge que dicha normativa reglamenta el principio de plazo razonable y el de inocencia?

La mayoría de la Corte sostuvo en el considerando 8) lo siguiente “Que la ley 24.390 fue sancionada el mismo año en que el Pacto de San José de Costa Rica obtuvo jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y procuró darle operatividad a ese instrumento internacional. En ese sentido, el art. 9 de la ley 24.390 estipuló que dicha ley, que buscó compensar a quienes fueron privados de su libertad sin sentencia firme mas allá en que razonablemente debió cesar el encarcelamiento provisorio, es reglamentaria del art. 7, punto 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”

Si bien, en este orden de ideas, coincido que la Ley se dictó a fin de reglamentar la garantía del plazo razonable de la Convención Americana,  lo cierto es que no se entiende como puede jugar dicha garantía con el  art. 7 de la Ley 24.390, tal razonamiento no resulta ser otra cosa que una contradicción incluso con los principios consagrados en la Convención.

Para poder realizar el computo que prevé la cuestionada normativa, es necesario que se dicte una sentencia de condena y que la misma haya adquirido firmeza, esto significa que no exista ningún recurso pendiente y la sentencia se haya convertido en inimpugnable. Si la sentencia de condena adquirió firmeza, uno de los efectos que proclama es que el imputado perdió tal calidad y se transformó en condenado, es decir que se alcanzó la certeza que requiere esta etapa de conocimiento para afirmar que el imputado es responsable por el delito cometido, en definitiva, perdió su estado de inocencia.

Al perder su estado de inocencia, es el Juez sentenciante de la condena el que merituó necesariamente los elementos probatorios para especificar cual es la dosis de pena proporcional al delito por el cual fue condenado  el  imputado.  Y  en  el  caso  que  nos  importa,  tal  trabajo de determinación punitiva le correspondió al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2, por lo que se le aplicó a Luis Muiña la pena de 13 años.

Si la prisión preventiva tiene como objeto asegurar que el proceso se realice con la presencia del imputado, y que el mismo no obstruya la averiguación de la verdad, y el si el imputado perdió su estado de inocencia mediante la sentencia firme, cual es la razón para entender que debe premiarse a aquel cuya culpabilidad ha sido comprobada? Era necesaria una norma de estas características para poder cumplir con la garantía del plazo razonable? Que conecta la garantía del plazo razonable con este premio en el computo de pena?

Parece lógico que dicho computo nada tiene que ver con la reglamentación de la garantía del plazo razonable. Puesto que si esta persona posteriormente es declarada culpable, lo coherente es que se le reconozca el tiempo que cumplió privado de libertad en prisión preventiva restándole dicho tiempo a la pena que se le impuso, pero no parece lógico ni surge de ningún Tratado Internacional de Derechos Humanos, y menos de la garantía de plazo razonable que deba devolvérsele a un condenado  un tiempo de prisión que no fue padecido nunca por este. Reconocer la posibilidad de computar un día de prisión preventiva como igualitario de dos prisión de efectivo cumplimiento es computar un tiempo ficto a favor del condenado fundado en una normativa que no tiene recepción en los tratados internacionales en contra de la lógica del primer Juez que realizó en el caso concreto la determinación de la dosis punitiva, y en contra del principio de proporcionalidad de la pena en relación al principio de lesividad del bien jurídico tutelado.

Cuando resulta adecuado devolver el daño producido? Cuando el mismo es arbitrario, o lo que es lo mismo, el Estado ha cometido un yerro al privar de libertad a aquel cuya inocencia no ha sido conmovida a través de  un  fallo  que  demuestre  su  culpabilidad.  Es  decir,  si  un  sujeto es inocente y ha padecido un tiempo en prisión preventiva el Estado debe aportarle las herramientas jurídicas para reclamar contra el mismo el daño producido a la calidad de vida y el derecho a la libertad de aquel que fue encarcelado innecesariamente. Pero no parece lógico que la ley beneficie a quien se considera inocente computando un día de prisión preventiva  como valido por dos de prisión efectiva, ya que este último nunca comenzará a cumplir pena de efectivo cumplimiento debido a que no fue comprobada su culpabilidad.

Y en última instancia, si la persona ha sido condenada por sentencia firme debió a un error judicial, también se encuentra reconocido en los tratados internacionales la indemnización de dicho sujeto debido a que en este caso, aún existiendo sentencia firme de condena no se ha quebrado el principio de inocencia puesto que se llegó a la condena por un error judicial, dicho derecho se encuentra previsto en el art. 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando prescribe “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.” Este tampoco resulta ser  el supuesto de la Condena del Sr. Muiño, y menos aún, la razón de ser del beneficio de la ley del dos por uno.

En definitiva, si bien es cierto que la intención de los legisladores del 94 fue reglamentar la garantía del plazo razonable a través de la ley 24.390, ninguna conexión jurídica y lógica tiene el dictado del art. 7 en relación a dicha garantía, muy por el contrario, como he dicho, resulta violatorio del principio de proporcionalidad de la pena en relación al bien jurídico lesionado. Es decir, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación beneficia a un condenado por un delito de Lesa Humanidad apelando a una normativa que lejos de cumplir con la reglamentación de principios reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, viola el principio de proporcionalidad de la pena y el principio de lesividad (art. 19 de la Constitución Nacional).

Pero volviendo a la exclusiva interpretación literal del art. 2 del Código Penal que propugna la Corte, podemos advertir que no existe en su texto los supuestos o casos de excepción a los que refiere la Corte en forma general, ya que tampoco manifestó en el fallo cuales eran esos casos excepcionales que excluye la aplicación de la ley mas benigna.

Cuando el artículo 2 del Código Penal refiere al vocablo “siempre” necesariamente debe estarse por una interpretación a favor de la ley penal mas benigna pero entre dos normas de la misma índole o naturaleza y jerarquía. Es la ley de computo especial de pena, art. 7 de la Ley 24390 actualmente derogado, una ley de la misma naturaleza a la que refieren los tratados internacionales cuando consagran el principio de la ley penal mas benigna en caso de referirse a la imposición de la pena mas leve?

Javier De Luca afirmó que “… en el sistema federal Argentino existen tres clases de leyes que el Congreso Nacional esta facultado a dictar: 1) las federales, que pueden ser de fondo o de forma. 2) las simplemente nacionales, que son derecho de fondo (art. 75 inc. 2 de la CN) con la finalidad de uniformar esa legislación en todo el territorio y 3) las locales, entre las que se encuentran las procesales. En esta última categoría es  una atribución excepcional conferida al Congreso de la Nación para  legislar en la Capital Federal y en territorios Nacionales, simétrica a las  que las provincias se reservaron al momento de suscribir la Constitución Nacional... Cabe concluir que la Ley 24.390 en su actual redacción es claramente procesal, de derecho local ya que regula la duración de la prisión preventiva y la libertad del imputado durante el proceso”[3].

Si se interpreta esta caracterización de la ley 24.390 que hace De Luca  como  ley  procesal,  la interpretación de la Corte no encuentra fundamento jurídico en los supuestos de la ley penal mas benigna que prevé art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a los efectos del análisis conviene transcribir cada uno de ellos, a saber:

El artículo de la Convención específicamente dicta: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena mas grave que la aplicable al momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará con ello”.

El principio de legalidad implica que las leyes son creadas a fin de regular hechos que suceden después del dictada de la misma. Y si bien existen casos que determinan la posibilidad de aplicación retroactiva, en virtud del principio de aplicabilidad de la ley penal mas benigna, lo cierto también es que se debe analizar el fondo de cómo juega esta garantía y a que ley nos estamos refiriendo cuando hablamos de la aplicación mas benigna.

Del análisis del art. 9 de la CIDH surge la misma refiere a leyes de fondo, es decir, excluye las de tipo procesal. Esto se evidencia de la lectura de dicho artículo, puesto que manifiesta que “nadie puede ser condenado por hechos que no fueran delictivos según derecho aplicable”. Es decir que refiere a aquellas leyes penales que describen hechos delictivos, específicamente el Código Penal de la Nacion, y las leyes complementarias que crean tipos penales o conductas delictivas. El art. 7 de la ley 24.390  no crea ningún tipo delictivo ni establece pena en abstracto, por lo que no es encuadrable en este primer supuesto de excepción al principio de legalidad apelando a la procedencia de la ley penal mas benigna.

Es decir que si no atenemos al caso Muiña que resuelve la CSJN, la ley que exige su defensor a favor de su defendido, no resulta ser aquella que crea una conducta delictiva, ni tampoco que determina una sanción para esa conducta típica por la cual fue condenado, por lo que no es aplicable este supuesto para la procedencia de la ley penal mas benigna.

El segundo supuesto del art. 9 de la Convención Interamericana refiere a “la imposibilidad de imponer una pena mas grave que la aplicable al momento de la comisión del delito”. Este tampoco resulta ser el  supuesto que regula la situación de Muiña. Y es que cuando el legislador crea un supuesto delictivo inmediatamente surge acompañada la sanción para dicha conducta prohibida, es decir, siguiendo la estructura Kelseniana “dado A debe ser B” [4]
En este caso, dada determinada conducta ilícita se le aplica la siguiente pena. Los tipos penales por el cual fue condenado Muiña ya tienen prevista una sanción penal, es decir una específica, y dicha pena no fue modificada por una ley posterior, muy por el contrario lo que la defensa solicita es la aplicación de una forma mas favorable para el computo de pena. Pero no se verifica el supuesto reconocido por la Convención, puesto que en el caso de la Corte no existe ley posterior que haya variado la dosis de pena que nuestro código penal reconoce  para los delitos por el cual fue declarado responsable Muiña.

Cuando el art. 9 de la Convención Interamericana refiere a la posibilidad de agravar la pena en leyes posteriores a la comisión del hecho, se considera que, al decir de Maximiliano Rusconi, “Lo correcto reside en interpretar que ese agravamiento es inaplicable, teniendo en cuenta que no tiene, de un modo u otro, chances temporales de influir en la motivación del autor.”[5]

El tercer supuesto del art. 9 de la Convención Interamericana refiere literalmente al siguiente “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se  beneficiará con ello”, nuevamente se esta refiriendo al momento de imposición de pena.

Desde el punto de vista del derecho de fondo, la imposición de una pena se determina por el legislador al momento de regular la conducta jurídica, es decir, en el momento que describe la conducta prohibida en una norma e inmediatamente especifica rango punitivo en el que se debe mover el juez para la determinación de pena.

Desde el punto de vista procesal, la imposición de pena la realiza el Juez al momento de dictar la sentencia de condena que luego será declarada firme. No le corresponde entonces al Juez de Ejecución imponer pena, sino específicamente determinar la forma en que se computa. En fin, de la lectura del tercer supuesto del art. 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, queda excluido del principio de aplicabilidad de la ley penal mas benigna la situación de Muiño. Puesto que la sentencia de condena por el cual se le impone una pena de 13 años de prisión quedó firme. A todas luces, el momento de imposición de pena en el caso sucedió con el dictado de la sentencia Firme de condena, y no existe legislación de fondo que haya variado la dosis punitiva a favor de Muiño por los delitos juzgados.

Surge evidente que la jerarquía de normas a la que apela la defensa de Muiño para solicitar la aplicación de la mas benigna son de naturalezas disímiles, la ley penal mas benigna refiere siempre a la ley sustantiva, y la apelante en este caso, se esta refiriendo a que su defendido sea favorecido por una ley netamente procesal y no de fondo.

Es definitiva, cuando la Convención Interamericana refiere a la posibilidad de aplicar la pena mas leve, dicha interpretación tiene relación en que no puede aplicarse la ley que reconoce la pena mas grave si al momento de la comisión del hecho dicha ley aún no se encontraba vigente, ya que el imputado no puede conocer dicha sanción penal, y mucho menos

podrá exigírsele la obligación de motivarse en una norma que aún no esta vigente. Por lo que parece lógico que lo mas benigno será aplicarle la pena mas leve que al momento de comisión del hecho regulaba la ley vigente. No es el caso de Muiño, quien ya que aquí no se discute la vigencia de dos normas que impongan sanciones graves o leves a una misma conducta delictiva, sino que se apela a una norma de naturaleza procesal que determina una forma de computo de pena durante un corto periodo de vigencia – desde el año 1994 al 2001.

Pero mas allá de los tecnicismos jurídicos, no se puede dejar de interpretar el sentido de la derogación normativa del art. 7 de la ley 24.390. Argumenta la Corte en su considerando 15 que “Las consideraciones anteriores no pueden ser conmovidas por el hecho de que el recurrente haya sido condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad, pues en el texto de la ley 24.390 no se hace la excepción respecto de tales delitos…

Dicho argumento es totalmente falaz, no tiene apoyatura lógica, histórica, fáctica, ni jurídica. Es que resulta imposible que la Ley 24.390 pudiera establecer como excepción a la forma de computo de la prisión preventiva, al delito de desaparición forzada de personas, y esto es así puesto que si bien la Convención interamericana de Desaparición Forzada de personas ingresó como mandato constitucional desde el año 1997, esto es tres años después de la puesta en vigencia de la ley 24.390, la tipificación del delito de Desaparición Forzada de personas fue sancionada por la Cámara de Diputados en el año 13/04/2011, es decir diez años después de la derogación de la normativa que aplicó el Fallo de la Corte, esto es, la llamada ley del dos por uno, o lo que es lo mismo, el art. 7 de la Ley 24.390. En definitiva resulta imposible que el legislador del año 1994 haya podido tener en cuenta la posibilidad de agregar como excepción a la norma el delito de desaparición forzada de personas porque en nuestro ordenamiento jurídico dicha figura típica recién fue reconocida en el año 2011.

En este entendimiento, tampoco pudo haber realizado el legislador del 94 la posibilidad de excepcionar la norma respecto de los delitos de  lesa humanidad, puesto que el Estatuto de Roma que contempla y regula dichos delitos fue aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas el 17 de Julio de 1998. Y dicho estatuto fue aprobado por el Estado Argentino mediante la Ley 25.390 de fecha 08/02/2001, paradójicamente tres meses y 24 días antes de que se promulgara la ley 25.430 que deroga el art.  7 de la ley 24.390.

Lo mas coherente es pensar que el Senado de la Nación se encontraba en el año 2001 en un estadio de reforma legislativa que implicaba el reconocimiento de los delitos de lesa humanidad, la incorporación a nuestra ordenamiento jurídico de dichos tratados internacionales que reconocía la existencia de dichas figuras delictivas, donde surge por primera vez la obligación de dictar tipos penales que encuadren tales figuras en nuestro orden constitucional y que en esta lógica, no parece coherente que el mismo Congreso de la Nación ni la sociedad Argentina pudiera aceptar que la ley del dos por uno pueda ser factible de ser aplicada beneficiando a quienes intentaba criminalizar.

Desarrollado estos nuevos argumentos interpretativos que apelaron, no sólo a la letra de la ley, sino a una interpretación histórica, teleológica y ateniendo al juego armónico de los principios y derechos reconocidos en  los tratados internacionales, no puedo menos que concluir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido por mayoría aplicar una forma de computo de pena de dudosa constitucionalidad.

Es sabido que las leyes Nacionales o locales, muchas veces  contienen normas que van contra los principios y derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados Internacionales, y es función de los

Jueces poder realizar la interpretación mas adecuada que consagre tales principios y derechos en respeto la democracia y del Estado de Derecho inaplicando las normas inconstitucionales y declarándolas tal.

Resulta a absurdo que el máximo órgano Judicial de un Estado Republicano de Derechos realice una interpretación de una norma contraria a los derechos y principios reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en el derecho convencional, como lo es aquella interpretación que contraría al principio de proporcionalidad de las penas, o aquella interpretación que fuerza lo que la norma no dice, en este caso el art. 9 de la CADH.

Repugna aún que dichos jueces apelen a forzar la interpretación de normas constitucionales y principios de excepción como lo es el principio de la ley penal mas benigna contrariando estos principios de un Estado de Derecho en beneficio de aquellos que necesariamente se alzaron contra el sistema Constitucional de Gobierno.

Intentar justificar una norma inconstitucional argumentando falazmente de que reglamenta el principio de plazo razonable con el solo objeto de beneficiar a personas condenadas por delitos de lesa humanidad provoca, a mi entender, una magnanime sensación de impunidad e inseguridad jurídica, y como sostuve al principio de este escrito, trae aparejada un evidente sentimiento de olvido o desconocimiento de la historia argentina y el resurgimiento del dolor de muchas familias que fueron golpeadas por crímenes atroces como por el cual fue condenado el Sr. Muiño. Con consecuente situación de que en base a este precedente jurisprudencial se le abra la puerta a todas aquellas personas que cometieron y fueron condenados por delitos de lesa humanidad, quienes además fueron beneficiados en aquellos tiempos con la libertad durante el trámite del proceso.

Recordemos que fue durante el gobierno de Alfonsín que se que se puso en vigencia las leyes de obediencia debida y punto final con el propósito de evitar que aquellos militares y personas que participaron de la dictadura militar entre 1976 y 1983 no fueran declarados responsables respecto de los delitos de lesa humanidad.

La Ley de punto Final fue promulgada el 24 de diciembre de 1986 por el entonces presidente Raúl Alfonsín, y estableció la paralización de los procesos judiciales contra los imputados de ser autores penalmente responsables de haber cometido delitos de desaparición forzada de personas durante la dictadura. Asimismo, la Ley de obediencia debida también fue dictada por Alfonsín el 4 de junio de 1987, y estableció que los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas no eran punibles, por haber actuado en virtud de la denominada “obediencia debida” –concepto militar según el cual los subordinados se limitan a obedecer las órdenes emanadas de sus superiores.

El 2 de septiembre del 2003, bajo la presidencia de Nestor Kirchner, fue promulgada la ley que anuló las anteriores normas también conocidas como leyes del perdón y la impunidad.

Dentro de tal contexto histórico, considerando que las leyes de obediencia debida y punto final tuvieron vigencia desde el año 1986 y 1987 hasta el 2003, difícilmente algún militar o participante del régimen de la dictadura militar haya sido privado de libertad por imposición de la  medida de prisión preventiva entre los años 1994 a 2001, fechas en que se encontraba vigente la ley del 2 por 1, o art. 7 de la Ley 24.390, por lo que resulta obvio que todos aquellos condenados por delitos de  lesa humanidad ocurridos durante la dictadura que fueron privados de libertad después de iniciados sus procesos en el año 2003 apelarán al fallo de la CSJN de mayo del 2017 a fin de ser beneficiados por la ley del 2 por 1 sin haber sufrido un solo día de privación de libertad durante la vigencia de esta última, en consecuencia tendremos una catarata de pedidos de computo de la prisión preventiva prevista por dicha ley en beneficio de todos los condenados por delitos de lesa humanidad.

Esta decisión de la Corte trasluce un gran retroceso en la historia Argentina, y debe ser repudiado por nuestra sociedad, estamos obligados a evitar este tipo de interpretaciones como ciudadanos argentinos, ya sea en respeto a nuestros caídos y desaparecidos, como del padecimiento de las familias de aquellos que aún buscan a sus seres queridos y exigen incansablemente la respuesta de la justicia.



(*) Abogada. Juez Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut. Integro las cátedras de Derecho Penal I, Derecho Penal II, Procesal Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, sedes Trelew y Comodoro Rivadavia. Capacitadora en Reforma Procesal Penal. Expositora en diversos Congresos y Seminarios tanto en temas penales como civiles. Becaria en diversas oportunidades por el Centro de Justicia de las Américas, CEJA.
[1] Artículo publicado en La Nación en fecha 10 de Mayo del 2001, titulado “Inseguridad: derogaron la polémica ley del dos por uno” 
[2] Texto derogado por la ley 25.430 “Artículo 7: transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”.
[3] Javier Augusto De Luca “La Ley 24.390 y sus modificaciones por la ley 25430 (cese de la prisión preventiva y derogación del dos por uno), ¿Mas Derecho?, Tomo 2, Edit. Diplácido, Bs. As, diciemb. 2001 pag. 241.
[4] Hans Kelsen “Teoría Pura del Derecho”.
[5] Maximiliano Rusconi, Derecho Penal, Parte General, 2da Edición, páginas 210.