martes, 17 de abril de 2018

Aspectos principales del anteproyecto del nuevo Código Procesal Penal en la Provincia de Buenos Aires

Por Román De Antoni (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


En el marco del “Plan integral de reforma” a la justicia, el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos envió a la Cámara de Diputados un paquete de proyectos de reforma de los Códigos de procedimiento penal; civil y comercial, y laboral.  Esta iniciativa se suma también a la intención del gobierno provincial de modificar el mecanismo de designación y –principalmente- remoción de magistrados. En el presente artículo, nos detendremos a sintetizar los principales aspectos de la reforma al primero de ellos: el Código de Procedimiento Penal. 

I. El texto elaborado por la Comisión de Especialistas

El anteproyecto de reforma integral al Código de procedimiento penal fue elaborado por una comisión de juristas coordinados por el Ministerio de Justicia[1], que a lo largo de más de un año debatieron los ejes de la reforma propuestos en la Resolución nº 498/16, la cual se nutre de los siguientes objetivos:
a) Potenciar el rol de la víctima en el proceso penal, cumpliendo así con aquellos estándares y exigencias constitucionales que exigen avanzar en ese sentido.
b) Adecuar la legislación procesal a los compromisos asumidos en el plano internacional por la República Argentina, relativos a la vigencia de los derechos humanos, la lucha contra la corrupción y la violencia de género.
c) Armonizar la coherencia interna que el Código Procesal vigente ha perdido a raíz de más de treinta modificaciones que ha sufrido desde su originaria sanción.
En primer lugar, previo a enumerar las reformas, debe destacarse una diferencia sustancial con el proceso de elaboración del nuevo Código de Procedimiento Penal de la Nación dado que, a diferencia de lo ocurrido en la Provincia de Buenos Aires, donde la discusión sobre las reformas y ejes de la política criminal fueron cerradas entre determinados actores invitados por el Ejecutivo, la cartera conducida por el Ministro Garavano habilitó -en búsqueda de un mayor nivel de consenso- la participación de actores de la sociedad civil en las discusiones, a través del “Programa de justicia 2020”.

II. Principales aspectos de la reforma: 10 pilares 

En primer lugar, corresponde informar que el texto fue presentado por la Gobernadora, María Eugenia Vidal, al Poder Legislativo mediante su Mensaje N° 3626 (expediente PE 4/18-19) que consta de 253 páginas y  cuyos ejes principales pasaremos a resumir.

Previo a ello, vale aclarar que el anteproyecto propone un cambio sustancial en el procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, ya que deroga por completo el Código anterior (Ley 11.922 y sus modificatorias) y establece uno nuevo dividido en cinco libros y distintos capítulos (metodología similar al anterior).

Ahora bien, adentrándonos más de lleno en las modificaciones, tal como puede observarse en los fundamentos del Mensaje Ejecutivo, los ejes de la reforma se dividen en 10 pilares que –en lo siguiente- pasaremos a intentar resumir, poniendo de relieve los principales aspectos que serán discutidos próximamente en la Legislatura provincial. 

II.I Pilares de la reforma:

A modo introductorio, cabe resaltar que la denominación de cada uno de los “pilares” resultan idénticos a los utilizados en los fundamentos del anteproyecto. En ese sentido, a continuación indicaremos los puntos principales que propone cada uno de ellos:

Pilar 1°: Sistema de enjuiciamiento

En primer pilar se denomina “sistema de enjuiciamiento” y tiene como objetivo fortalecer el  sistema acusatorio vigente. La comisión formula al respecto dos críticas al sistema acusatorio vigente y advierte:
a) Se debe otorga mayor participación a la víctima en el proceso a fin que consagrar su derechos a ser oída y su tutela judicial efectiva;
b) Se debe “solidificar” el proceso acusatorio, dotándole una lógica “adversarial”. Para ello, se dispone que las reglas que regulan actualmente los procedimientos de flagrancia pasan a regir en el proceso común.
Otro aspecto principal, es que suprime -en el artículo 1° vigente- la enunciación de garantías constitucionales/convencionales a favor del imputado y se establece expresamente que el nuevo código es “reglamentario” de la Constitución Nacional, tratados internacionales y la Constitución Provincial.

Pilar 2°: Régimen de la acción

El régimen de la acción, se modifica en dos puntos:
- Se establecen los criterios de oportunidad establecidos por la Ley 27.147 (modificatoria del código penal) y se faculta a los fiscales a seleccionar los casos a investigar, a no iniciar las pesquisas cuando no “exista un interés político-criminal” y a disponer medidas alternativas de resolución de conflictos. Expresamente se indica que estos criterios no resultan aplicables en casos de funcionarios públicos imputados y, especialmente, en casos de “violencia de género”;
- El aspecto trascendental es que se le permite a la víctima/particular damnificado la conversión de la acción pública en privada (art. 279) cuando los fiscales de cámara confirmen el “archivo” de las actuaciones efectuado por los acusadores de la instancia. Ello bajo las reglas que rigen actualmente el mecanismo de la querella.
Pilar 3°: Sujetos Procesales

El aspecto central de este pilar -sin lugar a dudas- reposa sobre el “nuevo rol” de la víctima/particular damnificado en el proceso. Repasemos aquí las modificaciones respecto a los distintos actores: 
a) Fiscales: Se contempla la posibilidad que los fiscales de cámara controlen los dictámenes de aquellos pares que actúan en primera instancia. Se le brindan nuevas medidas de investigación, especialmente en delitos complejos;
b) Víctima: aquí radica uno de los centros de la reforma ya que se brinda a la víctima un catálogo de derechos y facultades que no se encuentran previstos en la legislación vigente. Los podemos resumir de la siguiente manera: (i) Derecho a tener un mayor acceso a la causa, comunicación y información sobre el devenir de la investigación; (ii) Derecho a solicitar medidas de protección; (iii) Posibilidad de contar con patrocinio letrado gratuito a través del Centro de Atención a la Víctima; (iv) Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta al momento que organismos jurisdiccionales resuelvan la acción penal, medidas de coerción, individualización de pena y concesión de beneficios (en la etapa de ejecución);
c) Particular damnificado: conforme los fundamentos del anteproyecto, para el nuevo Código, el particular damnificado es la “víctima convertida en acusador privado” con más facultades en el proceso, principalmente, recursivas. En ese sentido, entre otras facultades, se contempla la posibilidad que pueda solicitar la detención de una persona e incluso su prisión preventiva, bajo su costa. Cabe agregar que también se agrega un nuevo supuesto de nulidad, referida a la “participación e intervención” del particular damnificado;
d) Imputado/defensa: los fundamentos del anteproyecto expresamente reconocen que la sección del código respectiva a los derechos y garantías del imputado, no ha recibido “modificaciones de trascendencia”. Lo interesante de esto es que la comisión reformadora entiende que los derechos de los imputados se encuentran “correctamente reglamentados” y que los menoscabos se producen por la “ineficiencia” de los actores.
Finalmente, la Comisión entiende que nuestro sistema procesal se basa en un sistema “bilateral” de garantías, tanto del imputado como de las víctimas y que ellas no resultan incompatibles.  Es decir, para la comisión las garantías “dejan de pertenecer exclusivamente al imputado”, punto constitucionalmente cuestionable desde una mirada del art. 18 de la CN;
e) Partes civiles: se establece un nuevo trámite que dispone que en la demanda y contestación debe ofrecerse prueba documental y otras restantes. Así también se establece un plazo para que el civilmente demandado interponga excepciones. Ello a los fines que el juez de garantías se asegure que quede “trabada la litis” antes de elevar la causa a juicio. 
Pilar 4°: Actos procesales. Medios de prueba

Respecto a este pilar, se formulan una serie de modificaciones tendientes a acelerar y agilizar los procesos:
a) Las resoluciones más importantes deben resolverse en audiencia;
b) Se modifican algunos plazos;
c) Se incorporan las notificaciones electrónicas bajo el sistema reglado por la SCBA aunque también subsisten las notificaciones en despacho en caso de funcionarios públicos;
d) El sistema de nulidades queda sin grandes modificaciones, sólo se agrega un supuesto (intervención y participación del Particular Damnificado);
e) Modifica algunos artículos respecto a la forma de interrogatorios de testigos.
Pilar 5°: Medidas de coerción

Este capítulo sufrió grandes reformas, principalmente, en lo que atañe a la prisión preventiva. Repasemos los puntos más importantes:
a) La aprehensión pasa a denominarse “detención sin orden”;
b) Peligros procesales: la comisión afirma que adopta el criterio “procesalista” respecto a la prisión preventiva estableciéndose que la misma procede cuando haya peligro de fuga y/o entorpecimiento de la investigación,  ampliándose la gama de indicadores para considerar estos presupuestos procesales;
c) Se agrega como criterio la “prognosis” a la hora de valorar los indicadores de los peligros procesales para conceder o no una prisión preventiva;
d) Prisión preventiva obligatoria: si bien el texto abandona el criterio de excarcelación por la “pena en expectativa”, uno de los artículos más polémicos  y que se contradice abiertamente con lo dicho por CSJN en “Napoli”, es el que dispone que la prisión preventiva corresponderá “siempre” en casos de delitos graves,  enumerando los casos en los que debe aplicarse: homicidios dolosos, lesiones gravísimas por alevosía y en caso de violencia de género, aborto sin consentimiento de la mujer, abandono seguido de muerte, ciertos delitos contra la integridad sexual, privación ilegal de la libertad, tortura seguida de muerte, homicidio en ocasión de robo y robo agravado por el uso de arma de fuego (éste último representa un gran porcentaje de casos en la justicia penal e impacta incisivamente en la cantidad de personas detenidas), portación ilegal de arma de fuego, ciertos delitos contemplados en la ley de drogas;
e) Eximición de prisión: se contempla que toda apelación concedida contra una resolución es con efecto “NO” suspensivo;
f) Se establece el derecho a solicitar audiencias de control de detención antes el juez de garantías a las 48 horas de la “detención sin orden”.
Pilar 6°: Etapa inicial

Respecto a este pilar, podemos afirmar que la Investigación penal preparatoria (IPP) pasa a denominarse “Etapa Inicial” y esta dividida en dos partes: 
a) “Investigación preliminar”:
Tiene como fin individualizar al autor del hecho (principalmente para autores ignorados) y, con el fin de fortalecer la investigación de fiscales, expresamente se agrega que en dicha etapa no corren plazos procesales.  También, faculta a fiscales a investigar a personas sin notificarlas, si es que ello pone en riesgo la pesquisa.
Se establece un plazo de 90 días para que los fiscales apliquen criterios de oportunidad y/o archiven las causas.
b) “Etapa posterior a la audiencia de imputación”:
Se deja de utilizar el art. “308” y se lo modifica por el nuevo art. “280”. Expresamente la comisión reformadora afirma que debe abandonarse la idea que dicha audiencia es el “primer acto de defensa material” ya la misma pasa a ser la “audiencia de imputación”, donde el fiscal comunica los cargos al imputado, para que prepare su defensa. Además, el artículo establece la posibilidad que el imputado pueda ser escuchado por el Juez de Garantías.
Lo trascendental es que a partir de esta audiencia comienzan a correr los plazos de la investigación y, como se afirma en los fundamentos, “formalmente comienza la etapa preparatoria”;
Algo importante es que ante un sobreseimiento pedido por el fiscal, la víctima/particular damnificado tienen derecho a recurrir.
Finalmente, se establece que a los fines de pasar a la etapa de juicio, toda actuación del acusador público debe asentarse en un “legajo fiscal” desformalizado.

Pilar 7°: Procedimiento común (o juicio ordinario)
a) Se incorporan nuevas reglas de conducción del debate con el fin de favorecer la “oralidad” y los principios adversariales imperantes.
b) Las reglas del procedimiento de flagrancia, se aplican al juicio común. Se abandona la lógica del expediente en el juicio para la toma de decisiones estableciéndose más audiencias. A su vez, se dispone que: a) la audiencia preliminar deja de ser facultativa; b) se suprime la instrucción suplementaria; c) se suprime el trámite previsto en los Párr. 3, 4 y 5 del actual art. 374, en los casos que el tribunal se aparte de la acusación; d) Se aclara que en ningún caso la pena puede ser superior a la solicitada por el fiscal.
c) Sistema de Jurados: aquí van también operan cambios trascendentales que, entiendo, se contraponen con lo expresado en los fundamentos formulados por la Comisión  en el anteproyecto, dado que se indica que se efectúan pequeños cambios que tienen como fin  “fortalecer la identidad” del juicio por jurados. Repasemos los cambios:  El juicio por jurados deja de ser la regla y pasa a ser la excepción; se elimina la unanimidad para las condenas perpetuas (ahora se requiere 10/12 votos); se eliminan las recusaciones sin causa (se elimina la esencia de las audiencias de voir dire); Se le permite a la víctima/particular damnificado recurrir  veredictos de no culpabilidad; se  faculta a que jueces profesionales y miembros del jurado formulen preguntas a testigos; se suprime la posibilidad que el juez nulifique los veredictos condenatorios en caso de apartamiento manifiesta de la prueba; se modifica la edad mínima para ser jurado a partir de los 21 años de edad, y se modifican algunas cuestiones respecto al mecanismo de designación de miembros del jurado.
Pilar 8°: Procedimientos especiales

El  Pilar 8° pretende modificar el capítulo de procedimientos especiales en los siguientes tramos: 
a- Suspensión de juicio a prueba:
-Se establece expresamente que no procede sin acuerdo del fiscal;
- La negativa del fiscal no es pasible de control a menos que no sea fundando;
- Si la víctima/PD se opone y desea ir a juicio, puede hacerlo como acusador privado, siguiendo el trámite de la querella.
b- Habeas Corpus:
-Elimina la posibilidad que el Habeas Corpus sea utilizado como recurso (oponiéndose a lo previsto en la ley 13.260)
-Elimina la posibilidad que sea interpuesto contra actos de particulares.
-Se establece un procedimiento especial para los Habeas corpus correctivos.
-Elimina la posibilidad que los HC sean interpuestos en organismos de alzada (Cámara y Tribunal de Casación).
c- Flagrancia:
-No ha sufrido modificaciones sustanciales, sólo se incorporan al nuevo cuerpo normativo las previsiones de la ley 13. 811
d- Acuerdos/Juicio abreviado:
Aquí también hay grandes modificaciones dado que se establecen tres nuevas  modalidades de acuerdos:
1. “Acuerdo pleno” (o juicio abreviado): acuerdo entre fiscal, defensor y particular damnificado. Aplicable a TODOS los casos que requieran pena previsible. Se establece una audiencia de información al imputado. Se limitan posibilidades recursivas.
2. “Acuerdo parcial”: Acuerdo entre fiscal, defensor y particular damnificado: aquí  se prevé dos posibilidades: a) que las partes  puedan acordar los “hechos” y solicitar un juicio de culpabilidad; b) que se pongan de acuerdo sobre algunos puntos del veredicto y discutan los restantes;
3. Juicio directísimo: las partes pueden acordar luego de la audiencia de imputación formal, acortar las etapas del proceso si ya cuentan con evidencia para ir directo a juicio.
e) Procesos complejos: Se incorporan ciertas facultades al Ministerio Público (fiscales) para la toma de medida especiales de investigación en delitos complejos y se incorporan, al igual que el Código Nacional, nuevas figuras como “el arrepentido”, “agente encubierto”,  “el informante” y “la entrega vigilada”. 
Pilar 9°: Recursos 

En cuanto al sistema recursivo provincial, las principales modificación giran en torno a los siguientes puntos. 
a) El particular damnificado amplía sus posibilidades recursivas;
b) Se establece que el recurso de apelación es el medio normal destinado a obtener el “doble conforme”;
c) Se establece que únicamente en los casos que las Cámaras revoquen una libertad se podrá acudir al Tribunal de Casación, limitando la recurribilidad de restantes actos.
d) Se conserva la competencia de las Cámara de apelaciones en casos correccionales y el Tribunal de Casación en material criminal.
e) Se limita la posibilidad de recurrir los juicios abreviados, salvo que haya “interés directo” en recurrir.
f) Se establece expresamente que los recursos tendrán efectos suspensivos, salvo disposición en contrario (Ej. La concesión de recursos de apelación en caso de eximición).
g) Se eliminan los “motivos” de procedencia en el recurso de casación.
h) Se elimina la posibilidad de incorporar nueva prueba en el recurso de casación, reservándosela dicho supuesto para el recurso de revisión.
Pilar 10°: Ejecución

Finalmente, el anteproyecto prevé cambios sustanciales en la etapa de Ejecución, a saber: 
a) Crece la oralidad en la etapa de ejecución a través de la implementación de audiencias para la toma de decisiones;
b) Los jueces deben informar a la victima antes de tomar cualquier decisión, especialmente antes de la concesión de “beneficios”;
c) El particular damnificado puede solicitar la creación de incidentes de ejecución y aportar información al respecto;
d) El juez de ejecución es quien practica el cómputo, bajo la aclaración que la sentencia se encuentra firme.
e) El Particular damnificado/ imputado pueden apelar el cómputo.
Sin lugar a dudas, la implementación del nuevo Código de Procedimiento penal dispara diferentes aristas de discusión desde distintas vertientes que –tal vez– les llevará tiempo a los parlamentarios resolver. Sin embargo, a lo largo del artículo, hemos intentamos resumir, en más o menos, los principales ejes del anteproyecto.  Ello, con el fin ulterior que los y las operadores/as e interesados/as comprendan con mayor profundidad  los ejes centrales por lo que transitará la reforma procesal y, en mayor medida, vayan preparando su terreno para las eventuales modificaciones que se avizoran.



(*) Abogado egresado de la UNLP. Magíster en DDHH (CIEP) y estudiante de Maestría  en Derecho Penal (UDESA). Integrante de la Cátedra I de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. 
[1] La misma fue coordinada técnicamente por el Subsecretario de Justicia, doctor Adrián Patricio Grassi y se integró por especialistas representantes: un representante de los abogados, designado por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, un representante de la magistratura judicial provincial, designado por la Asociación de Magistrados de la Provincia de Buenos Aires, un representante designado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, un representante designado por la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, cinco juristas y/o académicos invitados por el suscripto (fuente http://www.latecla.info/4/nota.php?nota_id=79949  )

viernes, 13 de abril de 2018

"Interventor, qué grande sos... mi interventor, cuánto valés"

Por Guillermo Raúl Moreno (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho

Reflexiones sobre la intervención judicial del Partido Justicialista Nacional.


El lunes 9 de abril recibimos una noticia sorprendente. La jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 1 con competencia  electoral en el Distrito Capital, María R. Servini de Cubria dispuso a través de una resolución insólita intervenir judicialmente el Partido Justicialista Orden Nacional. Una vez más, la intromisión y la  persecución se hicieron presentes en el partido creado por  el General Perón a mediados del Siglo XX.  

El peronismo sabe de proscripciones, violencia  y persecución. Situaciones  que en otros tiempos le impidieron participar en la faz agonal de la política. Pero hoy, en plena vigencia de un Estado de derecho todo esto parece resurgir,  esta vez increíblemente a partir de una decisión judicial [1].

La resolución judicial que dispone la intervención está teñida de arbitrariedad, y por lo tanto constituye una sentencia injusta, anómala, inconstitucional e insostenible. La misma no cuenta con citas legales, ni antecedentes jurisprudenciales que den sustento jurídico a la decisión tomada.  Tan solo se asienta en consideraciones de tipo histórico-político, con una cita de Perón incluida[2].

Nuestro Máximo Tribunal de Justicia de la Nación tiene dicho hace ya más de un siglo en el recordado caso “Rey, Celestino v Rocha, Alfredo y otro” que serán arbitrarias aquellas sentencias desprovistas de todo apoyo legal, “fundadas tal solo en la voluntad de los jueces[3]

Haciendo un poco de historia

Repasemos cuales fueron los gobiernos que tomaron la decisión de intervenir, disolver o aniquilar el partido peronista. Les adelanto que todos ellos fueron gobiernos de facto en uso ilegítimo de la fuerza.

La llamada “revolución libertadora” que depuso al gobierno constitucional de Juan Domingo Perón, durante la gestión de Aramburu decidió la desaparición del “peronismo”. Así es recordado el Decreto 4161/56 mediante el cual, una vez disuelto el partido peronista, prohibió la utilización de cualquiera de los símbolos del movimiento peronista, del retrato o los nombres de Perón o de Evita, las expresiones "peronismo", "justicialismo", "tercera posición " y de la sigla "PP", y de la marcha de los "muchachos peronistas” y “Evita capitana”[4].

Lo propio ocurrió durante el gobierno de facto que sucedió al presidente Illia, La dictadura de Juan Carlos Onganía disolverá los partidos y prohibirá toda actividad política. Más tarde será el turno de la dictadura encabezada por Jorge Rafael Videla en 1976.

El Fallo

La resolución de la Jueza Servini de Cubría encuentra sustento en las actuaciones que se iniciaron con motivo de la presentación efectuada por los Sres. Carlos Acuña en su carácter de Secretario de SOESGYPE (Sindicato de obreros de estaciones de servicio), Oscar Guillermo Rojas, secretario general de SOM (Sindicato de Obreros de Maestranza) y Horacio Alberto Valdez, Secretario General de SOIVA  (Sindicato Obrero de la Industria del Vestido y Afines).

En dicha presentación fue solicitada a la jueza se dicte inaudita parte una medida cautelar autosatisfactoria de intervención, requiriendo “se designe un interventor para que en los plazos perentorios regularice la situación de acefalía generada por los denunciados

La magistrada interviniente sostiene en su decisorio que  “más allá del proceso electoral llevado a cabo en la entidad de autos en el año 2016, debe considerarse también , que además de la demanda interpuesta en las presentes actuaciones, se encuentran tramitando ante este Tribunal, dos causas más en las que se solicita la intervención judicial del Partido Justicialista Orden Nacional”. Es decir, para que se entienda, no obstante haber existido un proceso electoral de donde surgieron las actuales autoridades partidarias, como ya existirían tres pedidos de intervención (el presente más dos anteriores), la Sra. Jueza considera que ello constituye uno de los fundamentos válidos para adoptar una medida extremadamente delicada como  es intervenir un partido político. Toda decisión que cercene derechos, como ocurre en este caso, debe ser seriamente analizada y aplicada con carácter restrictivo. Ante la duda, se debe estar por el ejercicio y no por la negación de derechos.   

En este punto recordemos que para nuestra Constitución Nacional, los partidos políticos  “son instituciones fundamentales del sistema democrático”, siendo su creación y el ejercicio de sus actividades libres dentro del respeto a la Constitución. (Art. 38).

Posteriormente, en un pasaje de los considerandos de la resolución  -cual si se tratara de un analista político en un programa de televisión-  la jueza afirma que “resulta necesario forzar la memoria a efectos de poder encontrar una crisis política e institucional como la que afecta al Partido Justicialista en la actualidad”  y emite una opinión personal sosteniendo que “los adversos resultados electorales del 2015 y 2017 profundizaron la división interna que venía gestándose con antelación”.  El remate aparece con una  alusión al territorio bonaerense cuando señala que “la derrota en los comicios presidenciales como así también el fracaso en el acto electoral para elegir gobernador en el distrito más grande del país, han provocado  una crisis en la conducción partidaria difícil de superar” (el resaltado me pertenece)

No es la intensión de estos comentarios cansar al lector con citas de la resolución de Servini de Cubría, pero nótese como las opiniones de una magistrada fundamentadas tan solo en su voluntad y su parecer, dan lugar a una decisión arbitraria y carente de sustento jurídico.  Prometo que la siguiente es la última, pero servirá para ilustrar lo que vengo sosteniendo: “Esta suerte de vaciamiento partidario, provocado por quienes dicen ser peronistas al solo efecto de obtener una ventaja electoral, se ve perfectamente plasmado en la actitud de aquellos que utilizando el sello de la agrupación  y el apellido de quien fuera su fundador, emigran a otras agrupaciones políticas…” (el resaltado me pertenece)

Pasando ahora a su parte resolutiva, la jueza dispuso designar interventor a “LUIS BARRIONUEVO”. Ahora bien, me pregunto, quien es  Luis Barrionuevo,  ¿ese es su nombre completo? ¿Y cual será su documento nacional de Identidad ? Para agregar mayor confusión: ¿cuánto tiempo durará el desempeño del interventor ?…No se sabe. La jueza no lo estipula, en su lugar se limita a establecer que el interventor estará en funciones “hasta tanto se produzca la normalización de la entidad”.  Esto me recuerda a una etapa de nuestra historia política argentina en momentos que las provincias clamaban por el dictado de una Constitución Nacional donde finalmente se establecieran los poderes de Estado, sus funciones y limitaciones. Frente a ello, la respuesta de Rosas fue a través de las cláusulas del Pacto Federal de 1831: “mientras no se establezca la paz pública en todas las provincias de la República[5]Debieron pasar más de 20 años y Caseros para la sanción de nuestra Carta Magna en 1853.

A modo de conclusión

Consideramos que la resolución de la Jueza Servini de Cubría resulta ser arbitraria y carente de sustento jurídico suficiente. Resta ahora que decida la Cámara Nacional Electoral como tribunal de alzada sobre el tema. Descartamos que de mediar un análisis estrictamente jurídico, debería pronunciarse por la revocación de la intervención dispuesta.

Una vez más vemos al poder judicial como herramienta política. El mayor partido de oposición al actual gobierno en nuestro país, con miles y miles de afiliados en todo el territorio nacional, está siendo intervenido de manera arbitraria, irracional y por tiempo indeterminado. Las autoridades de las fuerzas políticas deben surgir de la voluntad de sus afiliados en elecciones transparentes y no por decisión caprichosa de ningún magistrado. 




(*) Docente de Historia Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
[1] Esta misma magistrada es recordada también cuando 1992 promovió una acción de amparo por la cual solicitó que se impidiera la difusión del programa televisivo “Tato, La leyenda continúa” por sostener (a partir de una llamada anónima que recibiera) que en dicho programa se difundirían expresiones agraviantes para su persona. Si bien la medida fue desestimada en primera instancia, la Cámara dispuso como medida cautelar la prohibición de cualquier mención vinculada con la jueza en el programa. El caso se transformó en un escándalo y constituyó un claro ejemplo de censura previa en nuestro país en plena democracia.
[2] “Por ello, es necesario  recordar lo manifestado por el General Juan Domingo Perón, al expresar que El peronismo anhela la unidad nacional y no la lucha, Las veinte verdades peronistas, Juan Domingo Perón, 17 de octubre de 1950”.
[3] CSJN, Fallos 112:384.
[4] Ver art. 1 del Decreto Ley 4161 del 5 de marzo de 1956.
[5] Art. 15 del Pacto Federal de 1831. Ver en MORENO, Guillermo Raúl, En cumplimiento de pactos preeixtentes. Organización institucional argentina (1820-1853), Edulp, La Plata, pag. 66.

jueves, 12 de abril de 2018

La Acordada explicativa de la Corte Suprema sobre traslado de jueces en diez puntos

El máximo tribunal del país se pronunció ayer aclarando los alcances de la decisión que inhabilitó la "transformación" de jueces ordinarios a federales. En diez puntos tratamos de detallar la acordada.


1. La Corte Suprema respondió ayer al requerimiento del Consejo de la Magistratura y del Ministro Garavano y ratificó lo dicho en la Acordada 4/18 que inhabilitó el TOF9 con tres jueces nacionales convertidos en federales; 

2. La Corte ratificó allí su criterio sobre la invalidez de la transformación de jueces nacionales a federales por medio de la Acordada 4/18 (la que no habilitó al TOF9);

3. El tribunal definió tres situaciones en cuanto al pase de jueces: 1) Nacional a Nacional; 2) Federal a Federal y 3) Nacional a Federal;

4. Señaló que las dos primeras no requieren el procedimiento constitucional del artículo 99.4, es decir, no se debe concursar nuevamente, ternas, envió de pliego, acuerdo del Senado y designación definitiva. Basta consentimiento del juez, validación del Consejo de la Magistratura y decreto presidencial;

5. Ahora, en cuanto a la conversión de jueces nacionales en federales, la tercera situación, la Corte ratifica lo que dijo al inhabilitar el TOF9. Es decir, no se puede transformar jueces a otra competencia, allí es necesario el procedimiento del 99.4 de la Constitución Nacional;


6. Traduciendo: una vacante federal se debe cubrir con concurso, ternas, envío de pliego, acuerdo del Senado y decreto presidencial de designación definitiva. Aunque, abre una ventana, la de pase de jueces federal-federal siempre que sean la misma jerarquía y competencia;

7. No basta la mera remisión del pliego del juez trasladado y el acuerdo del Senado (para el cargo  al que fue trasladado) dado que, en los términos del artículo 99.4 CN, falta la terna vinculante del Consejo de la Magistratura y ella es consecuencia de un concurso público;


8. Respecto de esta tercera situación, los que quedan alcanzado son los jueces Mahiques (pasado de Casación Nacional a la Casación Federal) y Yacobucci (TOC a TOF). Allí la Corte dice que se mantienen en el cargo hasta "que se concluya el procedimiento constitucional previsto para la cobertura de los cargos respectivos";

9. Más allá de ello, la Corte mantienen la validez de todos los actos jurisdiccionales que se hayan cumplido por estos jueces irregularmente designados. Cita su criterio "Barry" e "Itzcovich" en ese sentido;

10. Finalmente, en cuanto a la situación del inhabilitado TOF9, dice la Corte Suprema, que nunca operó la transformación, entonces, el TOC 10 (ordinario) nunca dejó de existir y corresponde seguir actuando en el fuero nacional.

José Ignacio López

lunes, 9 de abril de 2018

La transformación de jueces. Una maniobra al margen del procedimiento constitucional de designación de magistrados



La Corte Suprema de Justicia, a través de la Acordada 4/2018 y en instancia de superintendencia, rechazó la denominada "transformación" de jueces naciones (ordinarios) en federales. La decisión, cuya importancia es central a nivel institucional, resaltó que dicha maniobra –proyectada por el Poder Ejecutivo, aprobada por ley del Congreso y concretada por el Consejo de la Magistratura– contraviene el procedimiento constitucional de designación de magistrados.

A través de este breve comentario, vamos a repasar cómo se llegó a esta decisión del máximo tribunal del país y efectuar unas someras consideraciones de las razones por las cuales, a nuestro juicio, ha sido una definición saludable para nuestra institucionalidad.

La ley 

El Poder Ejecutivo Nacional, el 15 de abril de 2016, con las firmas del Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Germán Garavano, el Jefe de Gabinete de la Nación, Marcos Peña, y el Presidente de la Nación, Mauricio Macri, envió un proyecto de ley denominado “Fortalecimiento de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital Federal y Juicio Unipersonal” a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

Allí el Poder Ejecutivo planteó, sustancialmente, dos reformas: el traspaso de magistrados nacionales –la transformación de sus cargos y competencias– al fuero federal, y la instauración de juicios unipersonales en la órbita de la justicia criminal federal y de la justicia en lo penal económico, para gran parte de los delitos que tramitan en dichos fueros.

La iniciativa postuló la creación de seis nuevos tribunales orales federales de la Capital Federal que serían cubiertos por un mecanismo consistente en la selección de tribunales orales nacionales (ordinarios), por mayoría simple, del Consejo de la Magistratura y su “transformación” en federales con sus jueces titulares, sus funcionarios y empleados.

El procedimiento previsto no estuvo exento de serios reparos al momento de su tratamiento[1] pero, pese a ello, al momento de su votación no se analizaron estos cuestionamientos y el proyecto fue sancionado sin más, el 26 de octubre de 2016, bajo el Nº 27.307 y, finalmente, se promulgó de hecho el 17 de noviembre de ese año[2].

La “transformación” de jueces por resolución del Consejo de la Magistratura

Con la norma en vigencia, en lo que al comentario interesa, se puso en ejecución el mecanismo de conversión previsto. Fue así que en el ámbito del Consejo de la Magistratura primero fue la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial que dictaminó[3] por la transformación del Tribunal Oral en lo Criminal N° 10 de la Capital en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 9 de la Capital y, días más tarde, el Plenario del Consejo de la Magistratura dispuso, en aplicación de los artículos 3 y 4 de la ley 27.307 la transformación referida, concretamente, el TOC N° 10 pasó a ser TOF N° 9 y los jueces nacionales que lo integran -Silvia Estela Mora, Alejandro Martín Becerra y Alejandro Noceti Achával- fueron “federalizados”.

Consecuencia de ello fue la emisión de la Resolución CM 491/2017 que fue publicada en el Boletín Oficial del pasado 12 de diciembre.

Objeciones Constitucionales

El mecanismo que habilitó al Consejo de la Magistratura a seleccionar tribunales ordinarios y, por mayoría simple, convertirlos en federales con sus jueces titulares es pasible de diversas objeciones constitucionales que se pueden describir brevemente así:
a) Violación al mecanismo constitucional de designación de magistrados 
La Constitución Nacional establece, en el artículo 99 inciso 4, que el Presidente de la Nación “nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos”.
Si el Congreso crea nuevos órganos judiciales, el Consejo debe llamar a concurso destinado a cubrir dichos cargos por imperativo del artículo 114 de la Constitución y sus normas reglamentarias. Esta es una obligación normativa para que haya posibilidad de los aspirantes a concursar, lograr ternas que garanticen la idoneidad que manda el 16 de la Constitución (estándar que debe verificarse según la materia/fuero que se concursa), el presidente pueda seleccionar dentro de la terna a el/la candidata/a que bajo su valoración sea indicado/a para el cargo y enviar su pliego, la Honorable Cámara de Senadores en sesión pública evalúe al candidato/a y, en su caso, de su acuerdo para que, finalmente, el presidente pueda nombrarlo/a juez/a de la Nación.
Este es el complejo procedimiento que el constituyente estableció para la designación de jueces y una norma de menor jerarquía (ley) que se aparte de aquel programa se torna, necesariamente, inconstitucional.  
b) Violación al sistema de concursos del Consejo
La transformación de jueces también vulnera el sistema de concursos públicos previsto en el artículo 114 de la Constitución Nacional como competencia específica del Consejo de la Magistratura de la Nación. Ello es así por cuanto facultad al referido órgano, como hace la ley 27.307, a seleccionar, por mayoría simple de sus miembros, determinado tribunal ordinario y convertir sus jueces en federales es incompatible con los concursos que prevé la Constitución.
Téngase en cuenta, a su vez, que el Reglamento de Concursos del propio Consejo[4] dispone que los concursos se realizan por cada vacante nacional o federal en particular, para lo cual, los temarios y los casos de los exámenes, son específicos. En ese sentido resulta, por demás claro, la diferencia entre jueces nacionales y federales que la propia Corte Suprema, recientemente, en el fallo “Corrales[5] subrayó al decir que: “más allá de la innegable pertenencia al Poder Judicial de la Nación de los tribunales ordinarios de esta ciudad, la justicia nacional criminal no posee competencia en materia federal”.
c) El Poder Ejecutivo y el Senado no pueden delegar facultades constitucionales que le son propias en el Consejo de la Magistratura
El proceso complejo de designación de magistrados supone la necesaria intervención del Consejo de la Magistratura –concursos y confección de ternas–, el Poder Ejecutivo –selección de candidatos y designación final- y del Senado –acuerdo en sesión pública– cada uno con su rol constitucionalmente asignado. En ese sentido, no pueden los dos últimos delegar tales facultades en el primero en la tarea de designar magistrados. Ello es así dado que la Constitución les ha asignado a cada órgano una participación específica dentro de este especial procedimiento en el cual se designan integrantes de otro poder estatal. 
d) Violación a la garantía de juez natural
La maniobra de conversión de jueces nacionales en federales implica, además, una violación al principio reconocido constitucionalmente -en el artículo 18 CN- que establece la garantía de juez natural.
Ello es así, por cuanto, la “transformación” importa la designación judicial en una competencia diferente para la que fueran desinsaculados, con acuerdo del Senado de la Nación y decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Ello equivale a pasarlos, sin más, a otra competencia para la cual no han concursado, ni han adquirido los avales del Senado de la Nación, encontrándonos ante una violación fundamental a la independencia y legitimidad de los jueces al aplicar su imperio, ya que se estaría tergiversando su designación inicial, para que estos jueces conozca en causas por delitos federales para los cuales no tiene facultades constitucionales.
Es decir, se designan jueces para intervenir en una materia (federal), para el cual no han concursado, ni ha sido democráticamente seleccionados (con la participación de los tres poderes de la República), sino con la sola admisión, en forma genérica de una ley, se habilita al Consejo de la Magistratura a la conversión de tribunales pero, fundamentalmente, de jueces y allí radica el problema dado que no se logra cumplir con el procedimiento constitucional a su respecto.
La decisión de la Corte Suprema: la inhabilitación del tribunal “federalizado”

El máximo tribunal, en instancia de superintendencia, con el voto de mayoría conformado por los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, no hizo lugar a la habilitación del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 9[6] dado que el mecanismo de designación de sus jueces –transformación– no cumple la pauta constitucional[7].

La Corte advirtió que “el nuevo tribunal del fuero criminal federal estaría integrado en su totalidad por magistrados -originalmente designados para desempeñarse ante la justicia en lo Criminal de la Capital Federal- que fueron seleccionados por el Consejo de la Magistratura de la Nación conforme a la facultad atribuida a tal efecto en la ley 27.307, sin que hayan sido designados por el Poder Ejecutivo de la Nación, en base a una terna vinculante del Consejo de la Magistratura, previo acuerdo del Senado para desempeñarse en él[8].

La mayoría invocó el precedente “Del Valle Puppo[9] y agregó que “el constituyente ha regulado un único proceso de designación por el que se obtiene ‘la calidad de juez’, tal la expresión utilizada por esta Corte en el precedente ‘Rosza’ (Fallos: 330:2361, cons. 11). En base a esta única vía de acceso a la magistratura federal, queda descartada la designación permanente de magistrados que ya ostentan tal calidad para ejercer en un tribunal con una competencia específica, en otro tribunal con otra competencia radicalmente distinta bajo la forma de ‘una transformación’ o de ‘un traslado’. Éste ‘no está previsto en parte alguna de la Constitución Nacional y no constituye una categoría constitucional autónoma respecto del nombramiento’ como concluyeron en su disidencia los Ministros Belluscio y Petracchi[10].

Concluyó que “la conexión que existe entre el cumplimiento adecuado del procedimiento de nombramiento de los jueces y el ejercicio independiente de su magistratura es inescindible[11].

Corolario e interrogantes finales

La maniobra por la cual se pretendió “transformar” jueces ordinarios en federales era a todas luces inconstitucional. No se requería mayor indagación para advertir que las pautas que los constituyentes dieron para la selección de magistrados se vulneraban explícitamente.

Tanto era así que la Corte Suprema no tuvo que esperar a que llegue un “caso judicial” para abocarse al tema en instancia de superintendencia –habilitación de tribunales– y dejar en claro que el mecanismo previsto por la ley no conciliaba con las exigencias constitucionales. De esta forma, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 9 no fue habilitado pero, además, quedó claro que los nuevos tribunales creados por el Congreso no podrán ser cubiertos sino por los mecanismos regulares establecidos por nuestro ordenamiento jurídico.

La decisión del máximo tribunal es digna de ser celebrada en cuanto restablece el respeto por el procedimiento de designación de magistrados que fijó el programa constitucional de 1994.

Sin embargo, una incógnita jurídica aún persiste en nuestro sistema institucional: los traslados de jueces a órganos judiciales de diversa competencia. La Corte Suprema, en su decisión, dejó pistas claras al respecto. Quizá pueda ser un excelente motivo para una próxima entrega.

José Ignacio López


[1] Véase lo señalado por el juez Jorge Gorini en la reunión plenaria de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales, de Presupuesto y Hacienda y de Seguridad Interior y Narcotráfico del 17 de mayo de 2016, la exposición de los senadores Rodolfo Urtubey y María Cristina del Valle Fiore Viñuales en el momento de su tratamiento en la cámara alta y del diputado Rodolfo Tailhade al tratarse la iniciativa en las Comisiones de Justicia, Legislación Penal y Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados.
[2] Publicada el 30 de diciembre de 2017 en el Boletín Oficial.
[3] Dictamen N° 120/17 del 30 de noviembre de 2017.
[4] Reglamento de Concursos Públicos de Oposición y Antecedentes para la Designación de Magistrados del Poder Judicial de la Nación aprobado por Resolución 7/14 del Consejo de la Magistratura (B.O. 25/03/14).
[5] Fallos: 338:1517.
[6] El caso cobró alta notoriedad pública cuando resultó sorteado este tribunal convertido para conocer en las causas por el Memorándum de Entendimiento entre la República Argentina y la República Islámica de Irán (Expte. CFP Nº 14305/2015) y, por conexidad, la que investiga la obra pública con fondos federales en la provincia de Santa Cruz (Expte. CFP Nº 5048/2016/TO1) en donde se juzgará a relevantes ex funcionarios públicos de la gestión anterior, principalmente, la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner. Dichos sorteos quedaron sin efecto por la decisión de la Corte Suprema que aquí se comenta. 
[7] Acordada 4/2018 del 15 de marzo de 2018. 
[8] Considerando XI.
[9] Fallos: 319:339. 
[10] Considerando XV.
[11] Considerando XVII.
(*) La imagen que ilustra la nota corresponde a la muestra "Dualidad y transformación" de la artista plástica méxicana Sandra Pani

viernes, 6 de abril de 2018

Moratoria previsional: una ampliación que solo se refleja en el anuncio

Por María Virginia Zudaire (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho


En la jornada del pasado martes, 3 de abril, mientras los medios masivos masivos relataban hechos y repercusiones poco relevantes para una pequeña porción de la sociedad, que no resulta la más necesitada, de casi nada… en el boletín oficial de la nación se publicó la Resolución General Conjunta 4222/2018, que viene a reglamentar un par de artículos de la ley 27.260 (“Reparación histórica”) en punto a la posibilidad de acceder a moratoria previsional para cumplimentar el requisito de aportes legales y, en definitiva, solicitar jubilación.-

En resumen incorpora como legitimados a aducir tal derecho a los varones, que se encontraban excluídos –con algún fundamento difícil de comprender desde los derechos sociales, y la teoría de los derechos humanos- y amplía el período de vigencia hasta julio de 2019.-

Los “peros” se advierten en la limitación en la edad requerida, a los hombres de 79 años o más, lo que refiere a un sector que raramente no obtuvo aún beneficio, dado que a la fecha de cumplir los 65 de ley (y por un tiempo más) se encontraba vigente y le era aplicable la ley de moratoria 24.476, y al momento de llegar a los 70, pudo haber solicitado el beneficio graciable por vejez del Ministerio de desarrollo, que no requiriera aportes previsionales; Para las mujeres de entre 60 y 65 años, y en la medida que acrediten la situación de situación socioeconómica cada vez más carenciada, es decir para pobres muy pobres.-

Éstos límites de edad y necesidad coincide con que a partir de allí aparece la opción de solicitar la PUAM. Este beneficio, creado por la misma ley ahora modificada, ningunaneando de alguna manera la prestación por vejez de larga data, es una pensión no contributiva que otorga un beneficio equivalente a un 80% de una jubilación mínima, y no da derecho a pensión a los derechohabientes del causante beneficiario fallecido.-

En definitiva, lejos de instar un aplauso, la medida deja ver una muestra más del camino hacia el vaciamiento de la ANSES, y su correlato, la mengua en los derechos sociales de los desprotegidos ciudadano de mayor edad de nuestro país.-


(*) Abogada relatora de la Subsecretaria Administrativa en materia Previsional y Derechos Humanos. Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires.

martes, 3 de abril de 2018

Decoro y delicadeza

Por Roque Rueda (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


El año pasado se aprobó la ley que reglamenta la acción popular de inconstitucionalidad, una herramienta que nos da la Constitución a todos los salteños para defenderla judicialmente sin necesidad de invocar ningún interés personal.

El proyecto fue presentado por la propia Corte de Justicia, ejerciendo sus atribuciones de iniciativa legislativa. Los Diputados quisieron hacerle algunos cambios, pero al final salió tal como la había planteado la Corte.

Entre otros defectos, la ley incorporó una multa de dos sueldos de juez (unos doscientos mil pesos) para el atrevido que plantee una demanda “manifiestamente improcedente”. Vaya a saber uno qué es eso. Lo que sí es claro es que los jueces van a decidir discrecionalmente, en cada caso, si corresponde multa o no. En los hechos, no es sino una amenaza para el ciudadano que se anime a usar la acción popular.

El Colegio de Abogados planteó en noviembre una acción popular, precisamente, planteando la inconstitucionalidad de la ley. Por supuesto, pidió que se apartaran los cinco jueces que habían firmado la Acordada de iniciativa legislativa, es decir, los autores de la ley impugnada.

Pues bien, la semana pasada la Corte rechazó por “manifiestamente inadmisible” la recusación. Es decir que los jueces que propusieron la ley son los jueces que van a juzgar si es o no constitucional.

La imparcialidad del juez es el requisito más básico para cualquier tipo de juicio. Lo exigen los códigos procesales, la Constitución provincial, la nacional, los tratados internacionales… Los jueces tienen causales específicas que les imponen excusarse cuando esa imparcialidad puede ser puesta en duda (por ejemplo, haber opinado anteriormente sobre el asunto).

La Corte invoca como fundamento un precedente de la Corte Suprema relativo a la tasa de justicia. Se olvida de dos detalles importantes: la Corte nacional no tiene facultades de iniciativa legislativa, y tampoco existe en el orden federal el control abstracto de constitucionalidad.

Pero más allá de esto, los jueces deben apartarse cuando – según su propio juicio – existan “motivos de decoro y delicadeza” para hacerlo.

Parece que esta vez no había.

La decisión contraría el sentido común –en derecho eso se llama arbitrariedad– pero a ciertas alturas el sentido común deja de importar. Los pobres mortales de abajo no entendemos, pero eso es culpa de nuestra ignorancia.

Hay una diferencia muy grande entre tener poder y tener autoridad. La autoridad es más difícil de adquirir y mantener.


(*) Abogado (UBA) y docente de derecho constitucional (Universidad Católica del Salta)

domingo, 1 de abril de 2018

Mega-DNU: enchastre jurídico y reprivatización jubilatoria

Por Pablo D. Papini (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


El 11 de enero de este año se publicó en el Boletín Oficial el DNU 27/2018, "De desburocratización y simplificación", que ha saltado a la fama como mega-DNU. Firmado, como es requisito en el caso del inciso 3° del artículo 99 de la Constitución Nacional, por el presidente Mauricio Macri y todo su gabinete de ministros, consta de 192 artículos en los que se derogan 19 leyes y se modifican otras 140. En sus fundamentos, habla de, como su título lo anticipa, dinamizar, eficientizar, simplificar los procesos de gestión y las estructuras gubernamentales. Un rosario de buenas intenciones con las que nadie podría estar en desacuerdo, que se quedan en mera retórica, pues a poco que se estudia con detenimiento la letra de la norma en cuestión salta a las claras que esconde privatización de funciones estatales, cambios de lógicas administrativas y eliminación de controles, entre otros problemas que se cuelan a caballo de la técnica legislativa que ha patentado el macrismo desde su llegada a Balcarce 50: armar una coctelera temática de lo más variada para que lo loable disimule lo inconstitucional, lo injustificable y lo vergonzante.

De inmediato generó escándalo político. Primero, entre los segmentos más refractarios al gobierno nacional. Y luego, por contagio, debido al exceso evidente en las facultades del Poder Ejecutivo ante que se está, también en el resto de la oposición. Aclaración previa: un DNU puede, y eso no está discutido siempre que se dicte bajo "circunstancias excepcionales (que) hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos", derogar leyes sancionadas por el Congreso, porque el Poder Legislativo tiene control posterior sobre ellos a través de lo reglado en la ley 26.122. Ésa que mandó a dictar la Convención Reformadora del año 1994, obligación que recién el gobierno de Néstor Kirchner saldó, a iniciativa de la entonces igual que ahora senadora bonaerense CFK. Hasta ese momento, habíamos tenido DNU sin marco constitucional (hasta 1994) o legal (hasta 2006).

El problema surge cuando se pretende, como en este mega-DNU se ha hecho, hacer pasar a la finalización del período ordinario de sesiones del Congreso como circunstancia excepcional, cuando el jefe de Estado cuenta con la potestad de convocar a extraordinarias.

Frente al riesgo de que el mega-DNU no superara el filtro legislativo por la fricción generada incluso entre sectores que han practicado opoficialismo en la primera mitad de su mandato, el Presidente decidió defragmentarlo en tres proyectos de ley que reproducían textualmente su contenido. Si bien es cierto que todos los gobiernos desde 1983 a la fecha han incurrido en comportamientos reñidos con la Constitución Nacional, el enchastre jurídico que ha generado la actual administración a partir de la sanción en la Cámara de Diputados de dichos proyectos no registra antecedentes, y convoca a reflexionar cuidadosamente sobre sus efectos en ese plano para comprender el sentido político de este desorden promocionado a conciencia.

Conviene recordar, con la ley 26122, que un DNU conserva vigencia hasta tanto ambas cámaras del Congreso lo rechacen expresamente. Quedando a salvo, y esto es lo fundamental, los derechos adquiridos durante su vigencia. ¿Cuál debería haber sido el trámite lógico si la voluntad de debate legislativo del oficialismo fuese genuina? Que, primero, tanto Diputados como el Senado rechazasen el mega-DNU, y recién después sancionar los proyectos de ley antes citados. ¿Por qué? Porque sólo de ese modo se volvería a la situación previa al dictado del 27/2018. Cuando los proyectos en comentario hacen referencia hoy, sin haberse rechazado el mega-DNU, a las leyes que se pretende derogar o modificar, en realidad invocan la nada, justamente por la vigencia arriba explicada de los DNU que ya operó efectos sobre tales leyes.

Hay más: en cada uno de los tres proyectos de ley que acaban de obtener aprobación de la cámara baja se incluyen artículos de derogación de los del mega-DNU a los que suplantan. Esto es, lisa y llanamente, entre un invento y una violación flagrante a la 26.122.

Lo primero, porque el trámite legislativo de los DNU asigna al Congreso de la Nación facultades de aprobación o rechazo de los mismos, y no de derogación. ¿Podría salvarse esto argumentando que el efecto del rechazo es idéntico al de una derogación? No: porque dada la facultad de veto presidencial, Macri bien podría promulgar estas leyes parcialmente, observando los artículos de derogación del mega-DNU concedidos a un sector de la oposición (la autodenominada racional). ¿A qué recuerda esto? A la ley 27.260, sancionada en junio de 2016, aquella jarra loca que, con el finalmente fraude de la mal llamada reparación histórica jubilatoria como mascarón de proa, traficó a su amparo un blanqueo de capitales y beneficios impositivos para los segmentos acaudalados de la sociedad (eliminación de bienes personales, por caso).

También entonces una parte de la oposición reclamó modificaciones a cambio de dar su aprobación al texto (Cambiemos era en sus comienzos más minoritario que ahora), para despegarse de la mancha venenosa que representaría el kirchnerismo. Obtuvieron la prohibición a parientes de funcionarios para blanquear. Macri la restituyó en la reglamentación, y hoy día esa burla a un acuerdo político sigue dando pelea en tribunales por iniciativa de Felipe Solá, quien recién ha logrado que le reconozcan entidad para litigar como diputado nacional.

Por otro lado, la 26.122 prohíbe taxativamente al Congreso introducir enmiendas, agregados o supresiones a un DNU, y eso es lo que cada proyecto de ley de los que están ahora a la espera de debate en el Senado implican en el 27/2018, porque, se insiste, en sus últimos artículos derogan capítulos salteados del mismo. De todas maneras, la 26.122 también rige las promulgaciones parciales del Poder Ejecutivo. Con lo cual, aún en dicha hipótesis el Congreso podría volver a intervenir en este asunto. El problema, en ese caso, es que el dictamen de aprobación o rechazo debe tener en cuenta la autonomía de los fragmentos observados; es decir, la posibilidad de que alteren, o no, el espíritu del decreto de promulgación parcial. Y en una normativa cuya temática es tan heterogénea, el Gobierno tiene eso al alcance de la mano.

La frutilla del postre en esta montaña de irregularidades fue la maniobra con que el oficialismo y el bloque de algunos gobernadores justicialistas dejaron sin quorum la sesión en que acababan de aprobar los proyectos de ley con que se pretende reemplazar al mega-DNU pero dejando pendiente el rechazo de este último, que era el último punto a tratar en un temario que quedó inconcluso. La pregunta es por qué tanto empeño del oficialismo en salvar la vigencia del 27/2108 si, a fin de cuentas, faltaría el rechazo del Senado para voltearlo.

En los artículos 153 y 154 del mega-DNU se excluye al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Previsional Argentino del régimen de controles de la contratación pública y se autoriza al titular de ANSeS “a constituir y/o estructurar fideicomisos, financieros o no, alquilar o prestar títulos y acciones y, en general, a realizar toda otra operación propia de los mercados financieros y bursátiles permitidas por las autoridades regulatorias”. Es decir, abrirle de nuevo las puertas del sistema jubilatorio a los bancos para que manejen el stock del mismo. He aquí el objetivo prioritario del gobierno nacional. Extender la vigencia del 27/2018 para que los contratos celebrados en relación al FGS tengan paraguas legal. Ayudado por la falta de información en relación a las inversiones que se están realizando con ese dinero desde la asunción de Macri, se desconoce si ya hay fideicomisos constituidos, pero puede legalmente haberlos.

Es por esto que tampoco alcanzaría con el rechazo del mega-DNU en los términos de la ley 26.122 para impedir una reprivatización jubilatoria sui generis. Es necesario ir a por la nulidad del mismo para que nada de lo actuado durante su vigencia guarde validez. Y la misma debe proceder tanto por vía legislativa como judicial para cubrir todos los flancos por los cuales puede contraatacar un gobierno atrevido como pocos a desafiar las nociones más elementales de la constitucionalidad desde que intentó copar la Corte Suprema de Justicia vía DNU. Respecto de la nulidad legislativa se duda mucho, pero conviene recordar el antecedente de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final a principios del gobierno de Kirchner. Lo judicial puede ser objeto de estudio: existen varias alternativas, y podría irse a por todas ellas en simultaneo.

Habría muchísimo más para decir en cuanto a la voluntad reprivatizadora del macrismo en materia jubilatoria, empresa que viene atacando por pasos. El primero fue la mal llamada reparación histórica. El segundo, el cambio de fórmula de ajuste de diciembre de 2017. Sus economistas no lo ocultan: Carlos Melconian suele ser bastante claro en cuanto a que el kirchnerismo habría desmadrado el gasto público a partir de las moratorias previsionales. Tal vez el error político opositor fue esta vez, a diferencia de hace unos meses, no concentrarse en la cuestión previsional e intentar atender los múltiples litigios que abre el mega-DNU, con lo que se perdió la oportunidad de conectar en la calle el sentido político de una polémica excesivamente técnica. Por lo demás, y como se ha visto de sobra en este texto, junto a la pobreza cero y otras tantas promesas de Macri, la seguridad jurídica quedará para mejor oportunidad.


(*) Abogado laboralista (UBA). Asesor en la HCDN.