martes, 20 de febrero de 2018

Disimulos y verdades de una modificación desacertada. Un final cantado. El mínimo arancelario en el juicio de apremio y el amparo.

 Por  Miguel H. E. Oroz (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho
SUMARIO. I- Introducción. II- Los cambios realizados. II-I- Sobre el juicio de apremio. II-II- El amparo y el amparo por mora. III- Los motivos invocados por el legislador. IV- Trámite legislativo. V- Análisis crítico. VI- Conclusiones.


I- Introducción[1]


El 25/01/2018 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires la ley 15.016, mediante la cual se introdujeron reformas sustanciales en materia arancelaria en el juicio de apremio y en el amparo, incluyendo en este último al amparo por mora. 

Tal como lo desarrollaremos seguidamente, se trata de un cambio inconsulto e inesperado para muchos, a contramano del régimen general de los honorarios para abogados y procuradores recientemente sancionado hace escasos cinco meses por la misma Legislatura, y que luce una notable deficiencia en la técnica legislativa empleada no solo denotando un preocupante desconocimiento de ciertos aspectos básicos y elementales en la materia, sino además contrariando la actual doctrina legal de la Suprema Corte provincial que puso punto final a una emergente controversia sobre los procesos en trámite que no contaban con regulación judicial de los estipendios profesionales. 

Introduce un elemento de distorsión, que generará indudables problemas de interpretación a los ya existentes, en todo lo referente al ámbito temporal de vigencia y a la prevalencia de las normas sectoriales sobre los mínimos de orden público del régimen básico y general.   

Una reforma parcial y fragmentaria, que no captó adecuadamente el contexto y la problemática que pretendió resolver, vino a sumar nuevos inconvenientes a los viejos problemas. Nada bueno surgirá de esta desatinada iniciativa, más que una prolongación indebida de los pleitos, sobrecargando el sistema de administración de justicia y en definitiva, repercutiendo negativamente en el litigante, a quien -según se afirma en el discurso- se busca proteger, pero en el plano de las realidades concretas cuando se proyectan los efectos de los cambios referenciados, indudablemente se advierte que se lo perjudicará con un régimen más gravoso. 

Cierra el derrotero, lo relativo a la retribución profesional, llevada de modo retroactivo hacia límites mínimos irrazonables, insensatos, absurdos e incongruentes con el resto de la escala legal y sensiblemente menor a la prevista en el régimen derogado del Decreto Ley 8904/77. Si bien es cierto que en el corto plazo de vigencia, las nuevas disposiciones establecidas en la ley 14.967 dieron lugar a situaciones de enormes abusos –véase lo que decimos en relación al amparo por mora-, de ninguna manera deben realizarse alteraciones en un régimen legal especial, sin articularlo adecuadamente con las normas del régimen general, máxime cuando estas persiguieron mejorar lo que hoy contrariamente se pone en una situación más perjudicial.
      
II- Los cambios realizados
II-I- Sobre el juicio de apremio

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el denominado apremio   –una modalidad del juicio ejecutivo-, se utiliza principalmente para perseguir el cobro compulsivo de créditos fiscales en general y según sea la naturaleza del mismo –tributario o no tributario- como la condición del sujeto titular -la Provincia de Buenos Aires o las Municipalidades-, el mismo puede tramitar bajo las normas del Decreto Ley 9.122/78 o la ley 13.406[2]También, muchas leyes especiales mandan enderezar el reclamo judicial por este andarivel especial, ampliando de este modo su campo de actuación. 

Por tal razón, la reforma se extiende por un lado al art. 19 del Decreto Ley  9.122/78, en tanto ahora dispone que “Los honorarios de los profesionales que intervengan en los juicios de apremio, se regularán de acuerdo a las normas aplicables para los juicios ejecutivos, que establezca la ley que reglamente el ejercicio de la profesión de abogado y procurador en la provincia, reducidos en un diez (10) por ciento, con un mínimo de tres (3) Jus arancelarios, calculados conforme a la derogada Ley N° 8904 para aquellos iniciados antes del 21 de octubre de 2017 y conforme a la Ley vigente para aquellos iniciados a partir del 21 de octubre de 2017 inclusive.

Por otra parte, le otorgó una nueva redacción, al art. 22 de la ley 13.406, al prever que “Los honorarios de los profesionales se regularán dentro de una escala del seis (6) al dieciocho (18) por ciento, con un mínimo de tres (3) Jus arancelarios, calculados conforme a la derogada Ley 8904 para aquellos iniciados antes del 21 de octubre de 2017 y conforme a la Ley vigente para aquellos iniciados a partir del 21 de octubre de 2017 inclusive, considerándose una sola etapa desde el inicio del juicio hasta la sentencia de trance y remate. La base regulatoria y de cálculo de las restantes costas estará constituida por el monto de la sentencia, con excepción del supuesto que el contribuyente o responsable convenga extrajudicialmente el ingreso a un plan de facilidades de pago para deuda en ejecución judicial, en cuyo caso la base regulatoria y de cálculo de las restantes costas estará constituida por el monto reclamado calculado con los beneficios que otorgue el plan de facilidades de pago.”

Si se comparan los textos anteriores con los actuales, se advierten variaciones comunes en dos aspectos centrales: a) se impone un mínimo de tres (3) Jus arancelarios y b) se establece como fecha de corte, a los fines de fijar el régimen legal aplicable, si el inicio del juicio se efectuó antes o desde el 21/10/2017 en adelante[3]

II-II- El amparo y el amparo por mora

En lo que respecta al amparo y su variante el amparo por mora, se produce una innovación. Se deja de lado el régimen general arancelario y se introduce una disposición específica en la ley 13.928, bajo el número 20 bis, donde se prevé que “en estos procesos, los honorarios de primera instancia se regularán hasta un máximo de veinte (20) Jus establecidos en la ley arancelaria. En los procesos de amparo por mora los honorarios de primera instancia se regularán en la única cantidad de cinco (5) Jus”.

III- Los motivos invocados por el legislador

Diferentes razones y de muy variada índole, fueron tenidas en cuenta para producir las reformas en comentario. 
a-Los procesos judiciales de apremio revisten características especiales que los simplifican en diversas áreas, como el domicilio fiscal constituido, la procedencia de medidas cautelares, los oficiales de Justicia ad hoc y las restricciones probatorias entre otras. Todas esas particularidades ameritan un tratamiento diferencial, teniendo en cuenta también los créditos susceptibles de ejecución por esta vía.
b-De mantenerse las pautas y montos generales para fijar el mínimo de honorarios para este tipo especialísimo de proceso judicial, sería prácticamente abusivo percibir costas por montos superiores a diversos créditos provenientes de multas menores, tendientes a corregir conductas antisociales.
c-Con la disminución de la cantidad mínima de Jus previsionales y la introducción de certeza respecto de la normativa a aplicar, se posibilitará la percepción coactiva en términos razonables en cuanto a la proporción de costas y montos adeudados.
d-Resulta necesario establecer los honorarios en el proceso de amparo regulado por la Ley № 13.928, no previsto expresamente en la Ley Arancelaria vigente.
e-Una tutela judicial real y efectiva requiere equilibrar razonablemente las erogaciones de las costas del proceso de conformidad con el artículo 15 de la Constitución Provincial.
f-La Convención Americana de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) asume en su artículo 25 los principios de efectividad y sencillez para este tipo de procesos ante los jueces y tribunales competentes.
IV-Trámite legislativo 

Según la información oficial que surge del sitio web de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, la iniciativa corresponde al Diputado Lissalde (Frente Renovador), corrió bajo el Expte. D-4580/17-18, e ingresó en fecha 29/11/2017 a la Cámara de Diputados. Si bien no surge con claridad si contó con despacho favorable, el texto originario fue luego objeto de modificaciones en la Comisión de Labor Parlamentaria. En fecha 14/12/2017, sin ninguna discusión y sobre tablas, se sancionó por ambas Cámaras, el texto que luego de su promulgación de hecho, se publicó en el Boletín Oficial del 25/01/2018, como ley 15.016.

A esta altura, se impone llamar la atención sobre un dato relevante para las consideraciones que posteriormente se efectuarán. La propuesta de cambios de los arts. 19 del DL 9.122/78 y 22 de la ley 13.406, que corresponden a los arts. 1 y 2 del proyecto de ley, se mantuvieron intactas. No aconteció lo mismo con el art. 3, en tanto pretendía incorporar el art. 20 bis en la ley 13.928 que regula el amparo, con un contenido diferente. 

El proyecto del Diputado Lissalde había sido escrito de la siguiente manera: “En estos procesos los honorarios de primera instancia se regularán hasta un máximo de 20 Jus establecidos en la ley arancelaria. En los procesos de amparo por mora la regulación se realizará en los términos del art. 44 bis de dicha ley”. 

A su turno, la Comisión de Labor Parlamentaria, si bien reiteró la primera parte, otorgó una solución bien diferente en el párrafo final, quedando expresado con los siguientes alcances: “En estos procesos los honorarios de primera instancia se regularán hasta un máximo de veinte (20) Jus establecidos en la ley arancelaria. En los procesos de amparo por mora los honorarios de primera instancia se regularán en la única cantidad de cinco (5) Jus”.

V-Análisis crítico

1. La tarea de legislar, presupone conocer y respetar ciertas pautas que son necesarias para evitar crear inconvenientes donde no los hay. En tal sentido, las previsiones en leyes especiales que tienden a escapar del régimen general deben tener una razón más que justificada para crear soluciones particulares, sin que con ello se entre en situaciones de contradicciones insalvables. 

2. Esto último es lo que acontece con las modificaciones que introduce la ley 15.016, que además demuestran el escaso conocimiento que se tiene sobre el real funcionamiento de estos institutos en el quehacer cotidiano de la administración y los tribunales de justicia. Los temas de menor cuantía, que es la base de la preocupación exteriorizada, casi nunca  llegan al ámbito jurisdiccional.

3. En el caso de los juicios de apremio, ámbito en el cual se persigue con carácter exclusivo el cobro compulsivo de deudas que revisten distinta naturaleza y cuyo titular del crédito es generalmente el Estado –aunque no excluyentemente-, la pretensión articulada siempre es de contenido económico. Hace a la constitución del título base de la ejecución, el carácter líquido, cierto y exigible del crédito. Por lo tanto, campea invariablemente la regla que establece que la fijación del cuantum de la retribución está asociada al valor económico del asunto, aunque con las variantes para determinar el alcance del mismo, que van desde el monto de la demanda, la reconvención, la sentencia, la liquidación aprobada, el monto de la moratoria o Plan de facilidades de pago, etc.          

4. Entonces si aceptamos que no puede presentarse en materia de ejecuciones regidas por las normas del apremio, una pretensión carente de contenido económico, corresponde examinar qué sentido tiene la imposición de un nuevo mínimo en la escala, porque en definitiva será la cuantía o magnitud del crédito el elemento determinante, y con ello la justificación de un pretendido abaratamiento de los costos del litigio.

5. Confrontado esto con la realidad, nos cuesta ver en términos concretos, los supuestos sobre los cuales operará la mentada reforma, principalmente porque se enfoca sobre un espectro que se presenta como de dificultosa verificación. Actualmente, por habilitación legal o reglamentaria, aquellos casos donde el Juez a la hora de regular, tiene que cuantificar los honorarios en el mínimo de la escala -porque el monto del crédito arroja una regulación por debajo de los tres (3) Jus-, no son objeto de enjuiciamiento. En otras palabras, en créditos de escasa relevancia económica, la Provincia de Buenos Aires y las Municipalidades –que son quienes principalmente utilizan el proceso de apremio- se encuentran relevadas de iniciar el juicio, debido a que los costos directos e indirectos del litigio, resultan antieconómicos[4].  

6. La otra zona de controversia, está configurada por la fecha de corte fijada a los fines de determinar la ley aplicable, que solo se apoya en la fecha de inicio y se ancla en la tarea profesional de quien suscribe la demanda, pero no toma registro de la actividad que despliega el letrado de la demandada, y de este modo se coloca en una frontal contradicción con la doctrina legal vigente, que atiende al criterio que rige la ley vigente al momento de la realización de la tarea profesional, y que con motivo de la existencia de fallos contradictorios de las instancias de grado y muchas Cámaras de Apelaciones, recientemente fue reiterada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa I-73.016, del 08/11/2017, “Morcillo, Hugo Héctor c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad Decreto Ley 9020/78”.

7. No queda muy claro, cómo la aplicación de una ley más gravosa –en función del valor del Jus arancelario que por su nueva fórmula de cálculo, se eleva considerablemente-, se pueden estar abaratando los costos del proceso. Surge entonces que la trascendencia de la reforma, es meramente declamativa, no tiene una implicancia práctica relevante en relación a quien debe pagar las costas. Una cortina de humo que rápidamente se desvanece, y que solo viene a introducir dudas interpretativas, especialmente en relación a la vigencia temporal de la norma y generar enormes dificultades a la hora de ubicar estos contenidos especiales frente al régimen general calificados por propio legislador, como de orden público. La morigeración de los estipendios profesionales, por su desproporción en relación a la base regulatoria, bien pueden ser ajustados –como se encuentra admitido en la jurisprudencia- con base en las previsiones de los arts. 16, 23, 35 y 55 de la ley 14.967; ley 24.432 en correlato con el art. 1.255 del CCyCU.

8.Una cuestión diferente se presenta con el amparo y su variante, el amparo por mora. No resulta de buena técnica legislativa, insertar en la ley especial 13.928 –texto según ley 14.192-, un aspecto que ya se encontraba previsto en el régimen arancelario general –ley 14.967-. En todo caso, si se consideraba elevada la retribución por entender que en algún aspecto concurren razones para evaluar un cambio, debió darse otra redacción a la ley 14.967 en los arts. 49 –donde está previsto lo relativo a las acciones de amparo- y 44 inciso a) y su última párrafo, donde se legisla sobre las demandas contencioso-administrativas –lugar donde corresponde ubicar al amparo por mora-.

9. Con ello hubieran quedado despejados los problemas de interpretación a los que ahora nos enfrentamos, y cerrada una larga polémica en el fuero administrativo –a mi juicio infundada-, sobre si a los efectos regulatorios, cabe subsumir al amparo por mora dentro de las normas referidas al amparo o por el contrario, a las referidas a la demandas administrativas. Esto no es un tema menor, en la medida que al tratarse de un proceso carente de contenido económico, pues está destinado a urgir la emisión de los actos de trámite o definitivo demorados, su objeto se limita en doblegar la inactividad de carácter formal de la administración o los sujetos sustitutos delegados a través de una orden de pronto despacho judicial, en todos los casos y sin excepciones, la labor profesional se cuantifica sobre los mínimos, que según la solución que se imponga, es de treinta (30) o 50 (Jus).  

10. Desde el principio, el proyecto de ley impulsado por su autor arrancó con dificultades, pues en relación al amparo por mora, pretendía dejar en claro que la regulación de honorarios debía  realizarse “en los términos del art. 44 bis de dicha ley”, según señalaba. Si bien está claro que aludía a la ley 14.967, a decir verdad, se estaba refiriendo a una norma inexistente en dicho cuerpo legal, lo que no solo resulta inexplicable sino además incompresible, que tamaño error provenga de quien está legislando y que además el equívoco sea sobre una normativa que se acababa de sancionar por el cuerpo legislativo que integra. Como mínimo, dicha situación debe calificarse como desprolija y deberá trabajarse para que no se repita en el futuro.

11. Pero aún cuando con esfuerzo quisiera superarse el equívoco, e interpretarse que la alusión al artículo 44 bis, en realidad debía ser entendido como una remisión al artículo 44 inciso b)[5], tal solución encuentra el insalvable inconveniente que la pretensión que se canaliza por el andarivel del proceso especial denominado amparo por mora –que se encuentra regulado en el art. 76 del Código Procesal Administrativo-, carece por completo de contenido económico. Allí solo se persigue la emisión de un orden de pronto despacho judicial para que se produzca la actuación omitida o demorada sin razones o motivos que la justifiquen.      

12. Puestos en esa situación, era lógico que el texto de la iniciativa debía ser modificado. Sin embargo, el procedimiento seguido para cambiar el contenido del proyecto, merece objeciones. El camino elegido, es de dudosa legalidad, aún cuando contó con la conformidad del Diputado autor del mismo, de las autoridades de la Cámara y de los presidentes de diferentes bloques. Por lo que hemos podido reconstruir, ello sucedió en la Comisión de Labor Parlamentaria, cuando esta carece de atribuciones en tal sentido. Esta práctica habitual, fruto de las negociaciones que necesariamente se dan en el ámbito legislativo, buscando los consensos y los apoyos para votar determinadas leyes a cambio de otras –propio de la dinámica en los órganos colegiados de naturaleza política-, debe desterrarse en tanto no respeta los carrilles procedimentales establecidos al efecto.      

13. Corrobora lo afirmado, el hecho que aprobada la propuesta para que el proyecto de ley sea tratado sobre tablas y seguidamente constituida la Cámara en Comisión a los efectos de producir despacho, inmediatamente el Presidente manifestó que “obrando en esta Presidencia el despacho pertinente, queda levantada la Cámara en Comisión y continúa la sesión. La pondré en votación en general (…) y en particular, los artículos correspondientes se leerán por Secretaría y, si no se los observan, se darán por aprobados (…) aprobado en general y en particular, con modificaciones, se comunicará al Honorable Senado[6].  Es decir, los cambios propuestos ya venían puestos de antemano.

14. Centrándonos ya en el contenido del nuevo artículo 20 bis de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-, y en tanto se ha omitido una previsión sobre el alcance temporal de la nueva legislación, entendemos que si lograse superar el test de constitucionalidad, solo podrá aplicarse a las tareas profesionales realizadas una vez entrada en vigencia la ley 15.016, que ante la falta de mención sobre el punto, corresponde estarse a lo previsto en el Código Civil y Comercial (ocho días corridos, una vez publicada en el Boletín Oficial). 

15. En línea con la doctrina legal de la Suprema Corte donde se estableció que la ley aplicable es la vigente al momento del trabajo profesional (causa “Morcillo”, antes citada), todas las actuaciones con derecho a devengar honorarios producidas con anterioridad al 03/02/2018 y en tanto no queden alcanzadas por el derogado Decreto Ley 8904/77, se regirán por la ley 14.967. Siendo esto así, rápidamente aquí se ven varias dificultades: a) carácter regresivo de la nueva regulación, en tanto lleva la retribución profesional a situaciones más gravosas; b) perforación del mínimo de la escala legal que tiene carácter de orden público; c) prescindencia injustificada de las variables que el Juez siempre debe ponderar; d)  en el caso específico del amparo por mora, se le agrega que provoca la sustitución del criterio del Juez por una solución legal uniforme, que no admite matices o variantes,  es rígida y lleva a que de lo mismo cualquiera sea la índole o importancia de la labor profesional; d) el trabajo ante la alzada, y eventualmente ante la Suprema Corte de Justicia, se retribuirá con sumas que son irrisorias, indignantes. 

VI- Conclusiones

1. De todo lo expuesto, se advierte sin mayores dificultades, que en relación al juicio de apremio, el legislador partió de un diagnóstico desajustado a la realidad. La solución propuesta está dirigida a un universo de supuestos, que en razón del monto, actualmente no son objeto de reclamo judicial, por lo tanto la disminución de los honorarios en la nueva escala establecida, tendrá una incidencia casi neutra, no producirá el efecto que a priori se espera. 

2. Existen expresas disposiciones legales y reglamentarias, que dispensan a la Provincia de Buenos Aires y a los Municipios, de promover el respectivo juicio de apremio en función del carácter antieconómico del reclamo. La tendencia en esta materia, es la inacción que luego desemboca en la prescripción. Sin embargo a nivel provincial, se prevén mecanismos alternativos de presión, como la traba de medidas cautelares administrativas –claramente inconstitucionales-[7] o el perdón anual a los 135 municipios en la ley de presupuesto[8], donde muchas veces se premia la desidia de los recaudadores sobre créditos que sí debieron canalizarse en la justicia, y por otro lado se justifica el avance desmedido a través de mecanismos reñidos con la legalidad sobre el universo cada vez más pequeño de contribuyentes, que periódicamente intenta gravar a las profesiones liberales[9] .        

3. La pretendida remediación de la situación, mediante la opción elegida, carece de eficacia práctica, se traduce en un mero voluntarismo inconducente, que además se encuentra con el obstáculo legal que impide regular en primera instancia por debajo de los mínimos que prevé la ley 14.967, que por expresa voluntad del mismo legislador fue calificada “de orden público y de aplicación exclusiva y excluyente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires” (art. 1) y que “en ningún caso el juez del proceso podrá violar, bajo pena de nulidad (…) y que hará incurrir al juez en falta en los términos del artículo 21 de la Ley N° 13.661 y modificatorias” (art. 16).

4. También se soslaya considerar que la propia ley, dentro de su articulado  contiene numerosas pautas dirigidas al Juez, quien no obstante respetar los mínimos por imposición normativa, tiene abierta la posibilidad de morigerar sustancialmente los estipendios profesionales cuando guarden cierta desproporción con el contenido económico de la contienda y la actividad desarrollada por el respectivo profesional. Directrices bien marcadas, delineadas y flexibles se encuentran consagradas, de manera tal que permiten contemplar con cierto margen de amplitud, la corrección de situaciones injustas (arts. 16, 23 y 35), incluso en las tareas extrajudiciales (art. 55). 

5. El tema del amparo, es de un calibre diferente, porque es revelador de una situación que en el ambiente tribunalicio se conoce desde hace mucho tiempo. Me refiero a la enorme litigiosidad en esta parcela y los altos índices de condena en contra del Estado, en un esquema donde por regla general, rige la condena en costas al vencido (conf. art. 19 de la ley 13.928 –texto según ley 14.192-).

6. Mientras la base de cálculo no estuvo determinada de modo exclusivo y automático por el valor económico del pleito, las regulaciones se mantuvieron dentro de ciertos márgenes razonables, sin desconocer que en muchas situaciones eran insuficientes para retribuir la tarea profesional desplegada, aunque ello fue más bien consecuencia de la ordinarización del amparo, que en los hechos dejó de ser un proceso rápido, breve, expedito y de sencilla resolución, para adquirir ribetes extraordinarios, transitando por niveles de complejidad incompatibles con el carácter sumarísimo que el mismo reviste en su diseño estructural.

7. La carencia de respuestas a nivel oficial y una falta de estudio de la composición de la cartera litigiosa del Estado que permita conocer con cierto detalle y precisión las causas generadoras de litigiosidad y condenas permanentes, no contribuye para que de modo anticipatorio desde la política se busquen soluciones y se den respuestas a numerosos problemas para evitar su judicialización.  

8.El inconveniente entonces no está en la escala regulatoria de la ley arancelaria, sino en la conducta sistemática de nuestros gobernantes que dan motivos para que el Estado sea constantemente demandado y condenado, lo que muchas veces se ve facilitado porque los funcionarios responsables quedan excluidos del cumplimiento de la condena y ajenos a la imposición de costas y en definitiva es el conjunto de la sociedad quien debe hacerse cargo de las consecuencias perniciosas de su actuar negligente. Debe imperiosamente volverse en este aspecto, al esquema de la ley 7.166 que en su art. 25 previó que “si el vencido fuera la autoridad, serán responsables solidariamente el agente de la Administración Pública y la Provincia o, en su caso el órgano a que aquél pertenezca”.

9. Por lo tanto si se atacan las consecuencias y no las causas, era lógico y previsible que todo cambio que buscara anclar la base regulatoria en la cuantía económica del pleito y con un mínimo tan alto como son los 50 Jus aún cuando no exista contenido económico, las presiones para cambiar esto en algún momento iban a aparecer. Lo que es llamativo que se haga a escasos cinco meses vista desde que se sancionó el régimen arancelario general, que sin ser derogado expresamente, ahora se encuentra con una previsión en sentido contrario incluido en una norma especial periférica, que de ninguna manera puede desconocer la prevalencia de la ley anterior de orden público y seguimiento obligatorio. Compleja tarea de interpretación e integración, queda en manos de la judicatura, quien rápidamente deberá disipar las dudas que genera el cuadro de situación descripto. 

10. La deformación que ha sufrido el amparo, ha permitido que se viabilicen en su marco las más variadas peticiones, de modo sistemático y a gran escala, con demandas modelos que se limitan a cambiar el nombre y apellido, y que en su gran mayoría encierran la exigencia de obligaciones de dar y hacer de enorme significancia económica, que van desde la entrega de medicamentos de altísimos costos, la cobertura social y asistencial, tratamientos médicos, provisión de prótesis, etc. Consideran, en algunos casos con cierta razón y en otros no tanto, que el Estado a modo de un gran seguro social debe resolver todos sus problemas, donde muchos se consideran con derecho a sacar pero muy pocos con la obligación de poner. Este combo explosivo, alimentado por un lado por el compromiso de importantes sumas de dinero para afrontar las condenas, que si se invirtieran en tiempo y forma evitarían el litigio, y el incremento sustancial de las costas en materia de honorarios profesionales por los recientes avances legislativos, inevitablemente terminaba en la modificación en comentario.   

11. De ninguna manera estamos en contra de la retribución profesional, que bien paga debe estar dentro de límites razonables, sino advertir sobre las situaciones con ribetes escandalosos que muchas veces se presentan y que tienden a desfigurar la utilización de los instrumentos o herramientas procesales, cuya finalidad dista de corresponderse con el carácter de orden público asignado al estipendio profesional en función de la necesaria participación de la actividad de los abogados y procuradores para el adecuado servicio de Justicia (art. 1 de la ley 14.967). El ejercicio de la abogacía debe estar alejado de toda conducta mercantilista, y somos los profesionales del derecho, los primeros en actuar conforme a dicha exigencia.   

12. Y en este sentido, cabe mencionar lo acontecido con el amparo por mora, que luego de la entrada en vigencia de la ley 14.437[10], llegaron a iniciarse en tandas y a carretillas para elevar a cifras exponenciales el global de la cartera litigiosa de la Provincia de Buenos Aires[11] y los Municipios. De repente, la moda pasó a ser el inicio de demandas portadoras de la pretensión de pronto despacho judicial. 

13. Quienes somos viejos conocedores de lo que pasa en este tipo de situaciones, cuando indiscriminadamente se pretenden aprovechar algunos vericuetos legales en un fuero tan sensible como el contencioso administrativo y tributario, advertimos en distintos ámbitos académicos y profesionales, que la reacción no se iba dejar esperar. Y por supuesto, en el departamento judicial que tenía en trámite la mayor cantidad de juicios de esta naturaleza, como es el correspondiente a La Plata, inmediatamente se puso el primer freno por vía jurisprudencial, creándose un enorme paraguas protector al Estado, que en muchos casos se benefició con una solución uniforme injustificada en tanto no se distinguieron los diferentes matices que en supuestos  particulares podían presentarse, a diferencia de lo que sí ocurrió en otros ámbitos territoriales[12]. Principalmente, porque la inactividad formal que exterioriza la configuración de la mora, en la medida que no se encuentre excusada, adquiere ribetes de distinto tenor.       

14. El mensaje fue claro, directo y contundente. El criterio “pro fisco” reinante en otras materias, encontró un nuevo motivo para ser reafirmado. Así, se dio cabida a la jurisprudencia donde se sostiene que “circunscripto el objeto del amparo por mora a la orden de pronto despacho de las actuaciones, no procede la condena en costas si la mora ha cesado con anterioridad al dictado de la orden judicial (art. 76 inc. 4 del CPA), no resultando del proceso parte vencida. Declarado abstracto el caso, corresponde distribuirlas por su orden”[13].  

15. Es decir, si se emite o produce la actividad demorada, luego de la promoción del juicio y antes de la sentencia, las costas se imponen por su orden. Aunque el demandado dio motivo al juicio por la omisión antijurídica en la que incurrió, tiene la posibilidad de no ser condenado en costas, y traslada por vía de interpretación el pago de la regulación a quien tenía derecho a promover el juicio. Bajo este panorama, se desinfló marcadamente la litigiosidad en esta parcela, pero con un evidente perjuicio al justiciable a quien ahora sorprendentemente se refiere en la fundamentación de la ley 15.016, se busca proteger. Un absoluto contrasentido.

16. Pero una novedad importante vino a reconfigurar el ámbito geográfico del litigio para escapar a la aplicación de aquel criterio restrictivo. Desde hace bastante tiempo se reclamaba en el fuero administrativo y tributario la fijación de un criterio que teniendo en cuenta el domicilio del actor, abriera la posibilidad de demandar en el interior de la Provincia de Buenos Aires en casos donde por regla general correspondía hacerlo en la ciudad de La Plata, por encontrarse aquí el domicilio legal de la demandada y por estar previsto en los arts. 5 inciso 1 del CPA y 30 del Decreto Ley 7543/69 y sus modificatorias.

17. La Suprema Corte local, que si bien ya se había pronunciado en relación a los casos objeto de enjuiciamiento en la competencia originaria de la alzada[14], admitió esta opción para el amparo por mora en el antecedente “Saráchaga[15], solución que ratificó en su jurisprudencia posterior[16].  Bajo este panorama, la avalancha de nuevos amparos por mora, ahora se empezó a verificar en el interior con números crecientes en los departamentos judiciales cuyas alzadas son las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, San Martín y en menor medida San Nicolás.

18. Esto además, estuvo coadyuvado por la zigzagueante jurisprudencia, que ubicó el fundamento legal de la cuantificación, en la norma con el mínimo legal más alto (art. 44 del Decreto Ley 8.904/77) y que luego variada para aplicar una menor (art. 49 del Decreto Ley 8.904/77), hoy se vio favorecida por el notable incremento. Se pasó de 20 a 50 Jus. No solo aumentó la cantidad numérica de las unidades de medida sino además se disparó el monto por la nueva fórmula de su cálculo (conf. art. 9 de la ley 14.967).       

19. Cuestión que ahora se reaviva porque se ubicó incorrectamente lo relativo al amparo por mora, dentro del régimen procesal del amparo, circunstancia que dará pie a los sostenedores de una tesis, para persistir en un criterio que se aleja de lo previsto en el régimen general arancelario. En nuestra opinión, el amparo por mora debe quedar subsumido en las normas referidas a las “acciones y peticiones de carácter administrativo” (art. 44 de la ley 14.967), en tanto encuentra su cauce procesal específico en las normas del Código Procesal Administrativo (art. 76 de la ley 12.008 y sus modificaciones-)[17],  y no bajo las reglas que rigen “las acciones de amparo”, que tramitan bajo las reglas de la ley 13.928 y sus modificatoria (art. 49 de la ley 14.967).

20. Huelga señalar, que la realidad descripta, lejos está de ser conocida y considerada por quienes tuvieron la iniciativa legislativa analizada, al menos para ser evaluada y efectuar una propuesta que tienda a resolver los inconvenientes sin crear nuevos problemas, y poniendo en la balanza los aspectos positivos y negativos, buscando arribar a una solución sensata, y no de arrebato o soplada al filo del cierre de las sesiones ordinarias y que se vote sin el más mínimo debate.     

21. Lo hemos dicho antes[18] y lo reiteramos ahora. Si nuestros legisladores están convencidos que la solución está en la retribución profesional, es hora se dar una respuesta integral de modo coherente y ordenado, en lo relativo al abogado a sueldo en el Estado, la propiedad del honorario, el impacto en el régimen previsional y el régimen general de las costas. De lo contrario se seguirán dando situaciones insólitas, donde para trabajar deba ponerse plata del bolsillo propio y el honorario devengado pasa a ser propiedad del empleador, no obstante exigirse el pago del 100 % de los accesorios al letrado en su condición de afiliado al sistema previsional[19], entre otros aspectos. 

22. Finalmente, bajo la nueva legislación, se va a dar la paradoja que por la anterior normativa –tanto del Decreto Ley 8904/77 como por la ley 14.967- habrá etapas que superarán con creces el mínimo, y lo que se regule con la nueva ley sumado a aquello en el global total –entre lo viejo y lo nuevo o lo viejo solamente-, se estará por encima de los 5 Jus. Incluso la tarea en la Cámara, será mejor paga que en la primera instancia, por lo que sistemáticamente y con la sola finalidad de generar honorarios, habrá que apelar. Lo barato sale caro. Parches y remiendos, nunca terminan bien. ♦





(*) Abogado por la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), donde es docente de  grado y postgrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, y de post grado en la Facultad de Ciencias Económicas. Docente de la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Católica de La Plata (U.C.A.L.P.); Miembro Fundador y Secretario General de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.); actual Presidente de la Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales (A.B.E.F.). Autor, coautor y Director de numerosas obras dedicadas al estudio del Derecho Administrativo y Tributario.
[1] El autor se ha ocupado extensamente del juicio de apremio y el amparo por mora en diversos trabajos. Se mencionan algunos de ellos: Colección Derecho Financiero y Tributario: Enfoques de la realidad tributaria Nº 1 (Oroz, Miguel H. E., autor y Director), Librería Editora Platense, La Plata 2012; Enfoques de la realidad tributaria, Nº 3, “Ejecución tributaria provincial y municipal. Ley 13.406. Comentada y anotada”(Oroz, Miguel H. E., coautor y Director), Librería Editora Platense, La Plata 2013; El amparo por mora en la Provincia de Buenos Aires. Régimen procesal. La interpretación jurisprudencial (Oroz, Miguel H. E., autor), Editora Platense, La Plata 2017. 
[2] Lo que no ha estado exento de dificultades. Conf. Oroz, Miguel H. E.El juicio de apremio y la ley aplicable, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 19/02/2017, p. 4..
[3] Conf. Oroz, Miguel H. E., Juicio de apremio y cuantificación de los honorarios, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 24/12/2017, p. 4.
[4] Conf. Oroz, Miguel H. E., Costo beneficio en el cobro de tributos municipales, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 04/02/2018, p. 4.
[5] En tanto dispone que ““En las acciones y peticiones de carácter administrativo, los honorarios se regularán en función de las siguientes reglas: (…) b) Actuaciones ante organismos de la administración pública, centralizada o descentralizada, los honorarios se regularán de conformidad a lo dispuesto en el inciso anterior, aplicándose en lo pertinente el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 55. Se aplicará la escala del artículo 21 reducida en un veinticinco (25) por ciento”.
[6] Versión extraída del Diario de Sesiones del 14/12/2017.
[7] Pese a la censura del Alto Tribunal Federal, cuentan con el aval de cierta jurisprudencia en el fuero administrativo. Remitimos a todo lo expuesto en Oroz, Miguel H. E.La inconstitucionalidad de las cautelares administrativas en materia tributaria. Su incidencia sobre las legislaciones locales. Nota a fallo, CSJN, del 15/06/2010, causa A.910.XXXVII, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal”, LL 2010-E-322 a 326; Réquiem para las medidas cautelares administrativas, Diario EL DIA, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 20/06/2010, p. 4; La subsistencia de las cautelares administrativas, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 11/09/2011, p. 4; Cautelares administrativas: una insistencia indebida, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 11/03/2012, p. 4; La convalidación de las cautelares administrativas. Un inquietante criterio jurisprudencial, (Columna de opinión), publicada el 28/05/2015, en http://derecho-administrativo-debates.blogspot.com.ar/.
[8] En este sentido, la ley 14.982 –BO del 07/12/2017-, habilitó a los Municipios a disponer, conforme las competencias constitucionales y legalmente asignadas a los  Departamentos que los integran, la condonación de deudas que mantengan los contribuyentes por obligaciones tributarias municipales, multas y accesorios, cuyas acciones de cobro se encuentren prescriptas al cierre del Ejercicio 2017. Asimismo, declaró exentas de responsabilidad a las autoridades que no hayan tomado las medidas necesarias para que los créditos municipales se encuentren alcanzados por la condonación que se autoriza por el artículo anterior, en la medida que no se comprueben actos dolosos realizados al efecto (conf. arts. 50 y 51).
[9] Conf. Oroz, Miguel H. E., La profesión de abogado y las Tasas Municipales, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 09/12/2012, p. 4; Nuevo tributo a abogados y a otras profesiones, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 10/02/2013, p. 4.
[10] BO del 08/02/2013.
[11] La Dirección General de Cultura y Educación fue el blanco preferido, a punto tal que las dependencias administrativas donde sistemática y llamativamente se producían las demoras, actualmente está siendo objeto de una profunda transformación. Ver Resolución DGCyE N° 265/2018 –BO del 16/02/2018-.
[12] Un exhaustivo análisis de la jurisprudencia, en Oroz. Miguel H. E.El amparo por mora en la Provincia de Buenos Aires. Régimen procesal. La interpretación jurisprudencial, p. 181 y ss., Editora Platense, La Plata 2017. 
[13] Conf. CCALP, causa Nº 13.819, del 26/02/2013, “Guzmán, Alicia Ester c/ Instituto de Previsión Social (I.P.S.) s/ Amparo por mora”; causa Nº 14.577, del 22/08/2013, “González, Fernando D. c/ Ministerio de Justicia y Seguridad s/ Amparo por mora”; causa N° 14.888, del 14/11/2013, “Lobos, Rodolfo A. c/ Ministerio de Justicia y Seguridad s/ Amparo por mora”; causa Nº 15.497, del 27/05/2014, “Ledesma, Hugo L. c/ Ministerio de Seguridad s/ Amparo por mora”; causa Nº 15.783, del 19/06/2014, “Curubeto, Ana M. c/ Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo por mora”; causa Nº 16.428, del 30/10/2014, “Echazarreta, Diego F. c/ Ministerio de Salud s/ Amparo por mora”; causa Nº 16.529, del 20/11/2014, “De Matías, Eliseo c/ Ministerio de Seguridad. Policía de la Provincia s/ Amparo por mora”; causa Nº 17.217, del 21/05/2015, “González, Hugo A. c/ Instituto de Previsión Social (I.P.S.) s/ Amparo por mora”; causa Nº 17.315, del 18/06/2015, “Pérez, Izquierdo J. F. c/ Municipalidad de Lanús s/ Amparo por mora”; causa Nº 17.479, del 11/08/2015, “Giacomelli, Heraldo A. c/ Instituto de Previsión Social (I.P.S.) s/ Amparo por mora”, entre muchas otras. Conf. Oroz, Miguel H. E., El amparo por mora, ob. cit. p. 186/187.
[14] Por vía de interpretación del art. 2 de la ley 12.074, sin abrir juicio sobre la constitucionalidad de las reglas del art. 5 del CPA, que rigen la competencia. Ver SCBA,  causa B-72.999, del 17/06/2015, “O.S.S.E. Obras Sanitarias Soc. del Estado c/ Tribunal Fiscal de Apelación s/ Rec. Directo TFA. Cuestión de competencia”. Ampliar en Oroz, Miguel H. E., La demandabilidad territorial descentralizada, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 28/06/2015, p. 4.
[15] Conf. SCBA, causa B-73.126, del 06/04/2016, “Saráchaga, Ana Isabel c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Cuestión de competencia (art. 10, C.P.C.C.)-".
[16] SCBA, causas B-73.788, del 04/05/2016, “Agencia Marítima Margoni Osmar e Hijos S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia (art. 10 CPCC)”; B-73.725, del 04/05/2016, “Agrícola Los Perdidos S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 ley 12.008”B-73.492, del 04/05/2016, “Alimentos Balanceados S.R.L. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 ley 12.008”; B-73.139, del 04/05/2016, “Deporsur S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Cuestión de competencia (art. 10 del C.P.C.C.)”; B-73.497, del 04/05/2016, “Frigorífico de la Costa S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora, Cuestión de competencia (art. 10 del CPCC)”; B-73.138, del 04/05/2016, “Garate, Julieta c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Cuestión de competencia (art. 10 del CPCC); B-73.340, del 04/05/2016, “Matarazzo, Guido T. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia (art. 10 del CPCC)”; B-73.066, del 04/05/2016, "Ozzono S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia (art. 10 del CPCC)”; B-72.992, del 04/05/2016, “Supermercados Toledo S.A. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia art. 7 inciso 1 Ley 12.008”; B-73.324, del 04/05/2016, “Vargas, Olga D. c/ A.R.B.A. s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia (art. 10 del CPCC)”.
[17] La especificidad del carril procesal, definido como típico y singular, con desplazamiento del régimen general del amparo aun cuando el actor haya encuadrado su presentación en el mismo, fue reconocido por la jurisprudencia. Conf. SCBA, causas B-67.497, del 25/08/2004, "Gareis, Teresa B. c/ Municipalidad de La Plata s/ Amparo”; B-66.906, del 15/09/2004, "Otero Rey, Germán c/ Ministerio de Economía (Instituto de Loterías y Casinos) s/ Amparo”; B-68.173, del 30/03/2005, “García, Osvaldo c/ Municipalidad de Ituzaingo s/ Amparo. Cuestión de competencia”; B-68.254, del 06/07/2005, “Eder, Elsa G. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo por mora. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 ley 12.008”; B-69.393, del 19/12/2007, “Asociación de ex-Alumnos de San Andrés c/ Municipalidad de Tigre s/ Amparo. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 ley 12.008”; B-70.279, del 21/10/2009, “Trecegroup S.A. c/ Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Amparo. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 ley 12.008”. 
[18] Remitimos a lo expuesto en Oroz Miguel H. E.El abogado del Estado y el anticipo previsional: admisibilidad del recurso de apelación. Exceso ritual manifiesto y bagatela procesal. Nota a fallo, CCAMdP, causa Nº 2950, del 16/02/2012, “Stampone, Juan Adolfo c/ Municipalidad de Dolores s/ Proceso sumario de ilegitimidad”, en LL 2012-D-60 a 67; Nuevamente sobre el abogado del Estado y el anticipo previsional. La doctrina de la deferencia: un peligroso comodín. Nota a fallo, CCAMdP, causa Nº 3161, del 19/06/2012, “Bouzas, María Silvia c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ Pretensión declarativa de certeza”, en LL 2012-E-496 a 505; Las costas en el proceso administrativo bonaerense. Recepción del principio objetivo de la derrota. Un “engaña pichanga” (Columna de opinión), publicada el 12/02/2013, en http://derecho-administrativo-debates.blogspot.com.ar; La profesión de abogado y las Tasas Municipales, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 09/12/2012, p. 4; Nuevo tributo a abogados y a otras profesiones, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 10/02/2013, p. 4; Tributos municipales a las actividades profesionales colegiadas. Alcances de la suspensión judicial. Nota a fallo, JCA Nº 1 de La Plata, causa Nº 26.591, del 13/02/2013,  “Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión declarativa de certeza”, publicado en www.abef.org.ar, entre otros. 
[19] Conf. SCBA, causa B-61.265, del 10/05/2017, “Porrez, Héctor Enrique c/ Provincia de Buenos Aires (Honorable Tribunal de Cuentas) s/ Demanda contencioso administrativa”.

domingo, 11 de febrero de 2018

El derecho del niño a ser oído

Por Juan Ignacio Rosello (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


Una de las consecuencias inmediatas que tuvo el abandono de la doctrina de la situación irregular y consecuentemente la entrada en vigencia de la doctrina de la protección integral fue que se comenzó a considerar al Niño, Niña y Adolescente (en adelante NNA) como sujeto de derechos lo cual significo  reconocerles autonomía progresiva y otorgarles un rol activo y participativo dentro de todo proceso judicial o administrativo en el que directa o indirectamente se puedan ver afectados. Como afirma Andres Gil Dominguez “El reconocimiento del niño como sujeto de derecho significa necesariamente otorgarle la debida participación integrándolo en los procesos que conciernen a su vida y su persona" [1]

El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopto la Convención de los Derechos del Niño, acogida por nuestro país el 27 de septiembre de 1990 con el dictado de la ley 23.849 y que luego de la reforma constitucional del año 1994 integra el llamado bloque de constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). La Convención tiene por finalidad afianzar el desarrollo del niño en el seno de la familia como medio natural para su crecimiento y bienestar. Contiene una enumeración de los derechos que los Estados parte se obligan a reconocer a los niños, sin discriminación alguna. Reafirma el reconocimiento de los niños como personas humanas, y por ende, como sujetos de derechos.

El derecho del niño a ser oído lo encontramos regulado en el artículo 12 de la convención el cual prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. Como se puede apreciar el primer párrafo garantiza el derecho a todo niño que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, mientras que en el segundo párrafo se le reconoce al niño el derecho a ser oído en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte.

Por su parte el Comité de los Derechos del Niño – órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la CDN y sus dos primeros protocolos facultativos relativos a la participación de niños en conflictos armados y el relativo a la venta de niños, la prostitución  y la utilización de los niños en la pornografía, por parte de los estados firmantes de la convención, ha señalado al artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y el interés superior del niño.

Dicho organismo en el año 2009 dicto la Observación General n° 12 sobre el Derecho del niño a ser escuchado y entre sus puntos más salientes se destacan: 

“11. Los Estados partes deben alentar al niño a que se forme una opinión libre y ofrecer un entorno que permita al niño ejercer su derecho a ser escuchado.
15. El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente. 
16. El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior. 
20. Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad. 
21. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del  niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto, el Comité subraya lo siguiente: En primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas. 
Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario. Por último, los Estados partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. 
Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño[2]  
En el ámbito local vemos al derecho a ser oído en la ley 26.061 (artículos 2°, 3°, 24, 27) denominada “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” reglamentada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 415/2006. Antes de entrar a describir qué disponen los artículos arriba mencionados no está de más decir que la ley 26.061 se propuso adecuar el derecho interno a los lineamientos de la CDN como así también aclarar el alcance del artículo 12 que generó algunas dificultades interpretativas. Dicho esto veamos que disponen los artículos mencionados: A través del art. 2 se establece que cualquiera que sea la forma en que se manifiesten los NNA tienen derecho a ser oídos y atendidos en todos los ámbitos y que todos los derechos y garantías contenidos en la ley son de orden público, inalienables e irrenunciables. Por medio del art. 3 se determina que debe entenderse por interés superior del niño al decir que la “máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías  reconocidos por esta ley”, reconociendo expresamente el derecho a ser oído de los NNA. El art. 24 dispone que los NNA tienen derecho a participar y expresar libremente su opinión en todos los asuntos que les conciernan y tengan interés y que la misma sea tenida en cuenta de acuerdo a su madurez y desarrollo.  Mientras que el artículo 27 dispone que : Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.” 

El derecho a ser oído también fue reconocido expresamente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires a través de la ley 13.298 de Promoción y Protección integral de los Derechos del Niño que en su artículo 4 inc. b establece que para determinar cuál es el interés superior del niño se debe apreciar su opinión teniendo en cuenta su desarrollo psicofísico y en la ley 13.634 que en su artículo 3 dispone: "los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer ejercerá este derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho”.

Por último y en cuanto la recepción legislativa hay que decir que el 1° de agosto de 2015 entro en vigencia el  nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –ley 26.994 – el cual regula el derecho del niño a ser oído en los artículos que a continuación se transcriben: 

Art. 26 (Ejercicio de los derechos de las personas menores de edad): “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales…. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…” 
Art. 595 inc. f (principios generales que rigen la adopción): “El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años” 
Art. 617 inc. b (reglas del procedimiento de adopción) que establece que: “el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez” 
Art. 635 inc. c (casusas de nulidad relativa de la adopción), que establece que adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a… el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado. 
Art. 639 (responsabilidad parental - principios): “La responsabilidad parental se rige por siguientes principios:…inc. c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.”
Art. 646 (responsabilidad parental - deberes de lo progenitores), en su inc. c) dispone: “respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos”. 
Art. 653 (responsabilidad parental - cuidado personal unilateral del hijo): establece que es deber del juez ponderar, inc. c), la opinión del hijo. 
Art. 707 (procesos de familia): “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescente tienen derecho a ser oído en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.”

Ahora bien de la lectura de toda la normativa reseñada –internacional, nacional y provincial– si bien surge como regla general que el niño tiene derecho a ser oído, en ninguna de ellas se establece que  la única forma validad de ejercerlo es a través del contacto directo con el juez, lo cual genero dudas en torno a cómo debía ser ejercido el mismo. 

Estas dudas fueron aclaradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela” [3] en la que dijo: "…Que, por otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea 'directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado', circunstancia satisfecha en el sub lite dada la intervención del Asesor de Menores en ambas instancias…” 

De lo dicho por nuestro máximo tribunal se desprende que el derecho a ser oído puede ejercerse, ya sea a través de una entrevista directa con el juez, como así también, al comparecer el menor ante el Cuerpo Técnico auxiliar del juzgado como a través de la figura del abogado del niño.



(*) Abogado, UNLP.
[1] Gil Dominguez, A., Fama, M.V., Herrera, M.(2006) “Derecho Constitucional de la Familia”. Ediar. Buenos Aires.
[2] Veiras, A., 2015. Derecho a ser oído, Revista del Departamento de Ciencias Sociales, Vol. 2 Nro. 3 en Revista Electrónica del Departamento de Ciencias Sociales de la UNlu.
[3] CSJN, W.12.XXXI, S. 14/6/95, "Recurso de hecho Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela".