viernes, 1 de mayo de 2015

MERCOSUR: Un sistema sin solución para disputas


Por Gustavo Germán Rapallini (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho

I.- INTRODUCCIÓN

Se intentará en las siguientes líneas efectuar algunas consideraciones en relación al procedimiento de resolución de conflictos instaurado para controversias suscitadas en el Mercado Común Sur.

Para ello, se efectuará un breve pero necesario paneo general de la actualidad normativa y sistémica, intentando ser lo más aséptico posible (no prometemos resultados).

La intención será, una vez sumergidos en tema, agudizar el análisis en los no pocos puntos flacos de los cuales entendemos el sistema goza, para finalizar con algunas modestas propuestas que, aunque para nada innovadoras, auguramos puedan colaborar en el tópico.

II.- EL MERCOSUR Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL

En la década de los noventa, favorecido por un escenario caracterizado por el fin de la guerra fría, la globalización, el nuevo regionalismo o regionalismo abierto y el predominio del pensamiento neoliberal, se crea el Mercado Común del Sur -MERCOSUR- y el Grupo de los Tres -G3-, a la vez que se revitalizan experiencias anteriores. El Pacto Andino devino en Comunidad Andina de Naciones -CAN-, el Mercado Común Centroamericano se transformó en el Sistema de Integración Centroamericano -SICA-, incorporando a Panamá, y la Comunidad del Caribe -CARICOM- decidió iniciar el proceso hacia un mercado único.

Pese a ese dinamismo la región adquiere poca importancia a la hora de definir las vinculaciones comerciales y su interdependencia es más retórica que real[1].

En el MERCOSUR los Estados, así como no atribuyeron potestades legislativas a favor de una organización supraestatal, tampoco otorgaron competencias jurisdiccionales y judiciales a favor de un tribunal supranacional tal como sucede en la UE, la Comunidad Andina y el Sistema de Integración Centroamericana.

En ese sentido, el MERCOSUR ha sido moldeado siguiendo una visión clásica de las relaciones internacionales donde los Estados, específicamente los Poderes Ejecutivos, son los grandes protagonistas a la hora de adoptar normas y litigar, mientras que son reacios para crear ámbitos legislativos o judiciales regionales[2].

Así, el nivel de desarrollo de nuestro proceso de integración, por ser demasiado joven, es todavía incipiente. Si bien existe un órgano de solución de controversias de carácter permanente, un parlamento, un órgano ejecutivo, un órgano administrativo, éstos aún no han tenido un funcionamiento pleno[3], como luego se verá.

Es por ello que resulta sumamente importante llamar a la reflexión y a la discusión de aspectos jurídicos, sociales, políticos y económicos del Mercosur, que son esenciales para consolidarlo y hacerlo posible. La certeza jurídica está en la base del éxito de cualquier sociedad o empresa, y el Mercosur no es una excepción[4]
  
III.- LA IDEA DEL CONFLICTO

Si una pretensión es satisfecha (porque frente al requerimiento “dame!” se recibe como respuesta “te doy”!) el estado de convivencia armónica y pacifica que debe imperar en la sociedad permanece incólume. Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento “dame!” la respuesta es “no te doy”!) resulta que a la pretensión se le opone una resistencia[5]
  
Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social se le da la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses.

La autocomposición es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente y operar en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de nadie: desistimiento, allanamiento, transacción; etc.) o indirecta (con la ayuda de un tercero: la amigable composición, la mediación, etc.)[6].

La heterocomposición, en cambio, consiste en la resolución de un conflicto de intereses no ya partir de dos partes antagónicas que autoabastecen el escenario, sino que aparece la presencia de un tercero que podrá actuar como “medio” de solución (mediador, amigable componedor) o bien como resultado (juez, árbitro).

Si la idea de disputa suscitada a causa de un no cumplimiento voluntario de un accionar conforme a derecho parece casi ontológicamente ligado a vida en sociedad, descartamos que tal conclusión amplifica sus alcances si de un aglomerado continental se trata.

La región ha transitado innumerables conflictos entre los Estados parte y una indeterminable cantidad de conflictos de los particulares con esos Estados Parte a raíz de las normas MERCOSUR.

La mayoría de estos conflictos no han sido institucionalizados a través de los mecanismos de solución de controversias del MERCOSUR y mas allá de la voluntad para someterlos a tal mecanismo se puede advertir –como luego se verá- que tal ausencia de sometimiento tiene directa relación con el sistema desarrollado, que impide en la práctica el acceso de los particulares, vedando en definitiva el acceso a un mecanismo eficaz que pueda solucionar los conflictos[7].

IV.- EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS DE NUESTRO SISTEMA COMUNITARIO REGIONAL

El Tratado de Asunción no previó una jurisdicción específica para juzgar los diferendos que pudieran surgir a partir de la conformación de un espacio integrado como el del MERCOSUR.

Por su parte los instrumentos jurídicos posteriores al Tratado de Asunción, ya sean los Protocolos de Brasilia, de Ouro Preto y finalmente el de Olivos no han variado sustancialmente el establecimiento de un sistema provisorio de resolución de conflictos, siendo recurrente la postergación en el establecimiento de un sistema definitivo de solución de conflictos.

Ha habido hasta el presente diversos instrumentos que han conformado un conjunto de normas relativas a la solución de conflictos, pero de ningún modo han conformado un sistema integrado y completo para el tratamiento de los conflictos en el ámbito del MERCOSUR. Por el contrario han asentado la sensación de provisoriedad y desprotección de los conflictos en los que una de las partes sea un particular (v.gr.: el Tratado de Asunción; el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, entre otros)[8].

En este escenario, resulta llamativa la escasa cantidad de laudos arbitrales emitidos. Los datos estadísticos necesitan ser interpretados a efectos de no arribar a conclusiones equivocadas. Podría sostenerse que la escasez de laudos responde a la casi inexistente conflictividad de la región. Y tal conclusión no puede ser más desacertada[9].

V.- ALGUNAS PROPUESTAS

Así como un “caño”[10] pierda estética o queda casi neutralizado como tal si –acto seguido- se pierde el balón, una crítica (por más constructiva que lo sea) no puede sino ir aparejada de mínimas propuestas para intentar palear el déficit que se exponga, si se pretende un análisis mas profundo. Veamos:

V.A) ¿A QUIEN CONFERIR LEGITIMACIÓN ACTIVA? 

Las posibilidades reales y concretas de un ciudadano para tener acceso al sistema –en su versión actual- son casi nulas.

En el ámbito del MERCOSUR, quienes pueden intervenir en un procedimiento de solución de controversias son -casi exclusivamente- los Estados Partes, ya que formativamente se previó que sólo éstos podrían verse afectados en razón de la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Pretto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones CMC, de las Resoluciones GMC y de las Directivas CCM.

Los particulares -personas físicas o jurídicas- pueden intervenir o iniciar una reclamación conforme al Sistema de Solución de Controversias instituido por el PO, únicamente cuando sus intereses se ven afectados como consecuencia de decisiones adoptadas los Estados Partes, contrarias a normativa emanada de las Instituciones MERCOSUR. Pero no pueden hacerlo cuando esa misma normativa -internalizable o no- afecte sus derechos.

Este sistema se caracteriza por una cantidad exagerada de condicionantes que permiten afirmar que no se trata de una vía de reclamación judicial efectiva, sino más bien de un sistema que permite a los Estados Partes tomar conocimiento de qué es lo que el particular reclama, con la facultad discrecional de decidir oportunamente si dará o no curso al reclamo[11]

Cruzando aguas, la cuestión en torno de quiénes tienen reconocida capacidad para interpone un reclamo formal se encuentra regulada directamente en el sistema de la CEE[12], facultándose a toda persona física o jurídica, así como los Estados miembros y las Instituciones comunitarias. Y, en cuanto a los particulares -personas físicas o jurídicas-,se faculta a interponer recursos contra las decisiones de las que sean destinatarias y contra las decisiones que le afecten directa e individualmente, en las mismas condiciones que los Estados e Instituciones Comunitarias[13].

Este último aparece como un sistema que no se repugna con la garantía a una tutela judicial efectiva.

V.B) ¿JUECES O ÁRBITROS?

Se sostiene que la tarea –que debe cumplir el árbitro– es una tarea eminentemente jurisdiccional, más allá del origen convencional del instituto[14].

No obstante, bien sabido que por sus designaciones, la índole de las tareas cumplidas, sus responsabilidades y obligaciones, las funciones de jueces y árbitros son claramente diferenciables. 

La Real Academia Española, en su segunda acepción, define a la voz “jurisdicción” como el “poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado[15].

La jurisdicción es –entonces- la atribución soberana que tiene el Estado, ejecutada por ciertos órganos públicos predispuestos, de dirimir conflictos con relevancia jurídica (poder). En tanto, el deber se vincula a la obligación de resolver (fundadamente) que el juez tiene frente a una acción ya iniciada, superando así el llamado non liquet de la época del derecho romano[16].

La actividad jurisdiccional confiada a jueces y tribunales, ostenta un patrón genético propio, que no se condice en un todo con la actividad arbitral. Y por esa básica y sencilla razón, resulta equivocado tratar a ambos institutos como equivalentes.

Aún sabiendo que en la actualidad uno de los argumentos para no profundizar y ampliar el ámbito de aplicación del sistema de solución de controversias es que el sustento del Mercosur se encuentra en las esferas de los gobiernos y los grandes actores económicos, los cuales son más proclives a una mesa de negociación que al sometimiento de sus intereses a un tercero independiente e imparcial[17], parecería más sano –institucionalmente hablando– que para sistemas económicos con idiosincrasia como la nuestra (y nuestros países limítrofes), los conflictos sean entendidos y resueltos por Jueces letrados.

V.C) ¿TRIBUNAL PERMANENTE O AD-HOC?

En el diseño actual, el Tribunal Arbitral se conforma “ad Hoc”, es decir para decidir sobre el caso traído ante su decisión exclusivamente y sin otra permanencia que para el caso concreto. Y se establece una composición de tres miembros designados uno por cada parte en la controversia y el tercero de común acuerdo. Este último preside el tribunal. Para el caso en que no exista acuerdo la designación la efectúa la Secretaría Administrativa del MERCOSUR por sorteo[18].

Léase: no se establece un Tribunal permanente “de origen” ni cuenta con un sistema que aspire a una unificación de jurisprudencia.

Existen actualmente propuestas para modificar la situación descripta. Una de ellas es la propuesta del Parlamento del MERCOSUR para crear una Corte de Justicia que actúe a nivel regional[19]. Sería un giro trascendente: se propone pasar de un sistema de solución de disputas de naturaleza arbitral a uno de naturaleza judicial[20] 

En términos generales, la referida propuesta propone conformar una Corte con un juez por cada país miembro, elegidos a partir de una terna conformada por cada Corte Suprema con candidatos con solvencia profesional suficiente para ocupar los más altos estamentos judiciales. Así, se elegiría luego al juez que integrará la Corte del MERCOSUR según los respectivos procedimientos internos de cada Estado para elegir a los jueces de Corte Suprema. Ello para reforzar la independencia del Tribunal.

Entendemos que el camino (con este proyecto, o con otros similares en cuanto al núcleo duro de su contenido) debería transitarse por este sendero; con una -complementaria- vinculatoriedad en los pronunciamientos que aunque consecuencia de una pérdida de soberanía de cada Estado parte, aparece como la única opción viable si se pretende un resultado exitoso.

V.D) ¿REGLAS PROCESALES AD-HOC O DEFINITIVAS?

En cuanto a la normativa aplicable para la resolución del caso la misma resulta ser el derecho originario y derivado del MERCOSUR, las normas internacionales que regulen la materia y por último en los principios generales del derecho como el de equidad si las partes así lo convienen[21]Además de sus dos órdenes jurisdiccionales distintos, las decisiones dictadas por los Tribunales Comunitarios (Tribunal ad hoc y TPR) y las sentencias dictadas por los jueces nacionales en asuntos que aplican el derecho del Mercosur[22].

Pero hasta aquí, derecho primordialmente fondal; es decir, no procedimental. Léase: nos hemos referido a la normativa de la cual deberá muñirse quien decida una controversia; pero aun nos falta el procedimiento y su reglamentación.

Uno de los datos salientes en las pautas procesales que regulan la actuación de este tipo de Tribunales es que se permite que cada Tribunal conformado pueda auto establecerse sus propias reglas procesales[23].

Es decir: no se establece un procedimiento efectivo de verdaderas acciones judiciales.

La “securitas jurídica” es un principio rector universal del Derecho, cuyo basamento se funda en la “certeza del derecho”, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el Estado.

Como sostiene Gozaíni[24]la seguridad jurídica no se refiere estrictamente a la razonabilidad cuanto si a la certeza que debe asegurar la aplicación del derecho, asegurando la promoción de la justicia con certidumbre y eficacia.

La plenitud del principio es un llamado a la “razonabilidad”, y el desvío constituye expresiones de ilicitud constitucional o directa arbitrariedad.

Entendemos prudente que las reglas sobre las cuales se llevara a cabo el debate estén predeterminadas con anterioridad; ello, claro está, si se pretende evitar el escenario recreado en “Alicia en el País de las Maravillas”; al ser llamada Alicia como testigo –en el juicio seguido a la Sota por el robo de las tortitas hechas por la Reina de Corazones- dijo el Rey de Corazones, quien oficiaba de juez:
“…Regla cuarenta y dos: Todas las personas que tengan más de una milla de altura deben abandonar la sala.
Todos miraron a Alicia.
-Pero ¡Yo no tengo una milla de altura! –dijo-.
-¡Ciertamente que sí! –declaró el rey-.
-Casi dos millas –añadió la reina.
-De todos modos, no me marcharé –manifestó Alicia con energía-; además, ésa no es una regla verdadera. Acaba de inventarla usted.
-Es la más antigua de todo el libro –aseguro el Rey-.
-En ese caso debería ser la primera, y no la cuarenta y dos -acusó Alicia-…”
[25]
VI.- COLOFÓN

Hemos aquí pretendido pasar revista del derecho positivo Regional donde se apontoca el sistema de resolución de conflictos suscitados en el seno del MERCOSUR.

A esa altura, y esbozados los lineamientos salientes de la estructura medular del mismo, esperamos compartir con el lector la carencia de razonabilidad y seriedad alguna que el mismo ostenta, si lo que pretende es (vale recordar) precisamente solucionar conflictos.

Las propuestas de modificaciones al sistema aquí apuntadas (ideas para nada innovadoras) entendemos permitirían teñir al sistema de resolución de disputas de un tono más parecido de lo que debería ser, y alejarlo del galimatías en el cual hoy naufraga.

La ciencia del derecho en general, y el derecho procesal en particular, no es un ámbito propicio para las pasiones humanas. La finalidad de resolver conflictos de una manera pacífica, excede cualquier intento de demagogia que intentare cultivarse.

No se trata de insinuar –permítaseme resaltar- un desprecio por parte de los Estados que conforman el MERCOSUR de la trascendental tarea de diseñar una estructura capaz de dar solución a los conflictos que surgirán, sino más bien de desmenuzar datos objetivos de la realidad.

Y precisamente desde tales elementos objetivos de la realidad, si bien en la actualidad no puede predicarse abulia o altivez para con la tarea que en este sentido se debe cumplir, en modo alguno puede predicarse lo contrario.-


(*) Abogado de la matrícula; candidato a Magister en Derecho Procesal; auxiliar docente ad honorem de la materia “Derecho Procesal II”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L.P.; Docente Adjunto en las materias “Taller de Producción de escritos y Argumentación” y “Práctica Profesional II” de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.D.E.
[1] MELLADO, Noemí B.: “La integración latinoamericana: entre la unidad y la fragmentación”, UNLP 2009-2010, 01/11/2010, 583
[2] GONZÁLEZ, Flavio F.: “Propuesta de creación de la Corte de Justicia del Mercosur”, Publicado en: Sup. Act. 31/03/2011, 31/03/2011, 1   .
[3] MARANIELLO, Patricio A.: “Situación actual del Mercosur”; Sup. Act. 02/10/2012, 1.
[4] MARANIELLO, Patricio A.: “Control de constitucionalidad y de legalidad en el Mercosur”, Revista del Primer Congreso Internacional del Mercosur, Ciudad de La Plata, 16 de abril de 2004  
[5] ALVARADO VELLOSO, Adolfo (1997): “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, p. 30. Primera parte, reimpresión. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe 1997. 
[6] ALVARADO VELLOSO, Adolfo: “Introducción al estudio…” cit., p. 14.
[7] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR Las medidas anticipatorias como aporte a la seguridad jurídica del proceso de integración en el Mercosur”, p. 147. 1ra ed. - Ushuaia: Utopías, 2011.
[8] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 145/146.
[9] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 147.
[10] El “caño” (o “túnel”) es un regate o técnica utilizada en el fútbol y otros deportes de pelota, en el que un jugador hace pasar el balón por entre las piernas del oponente.
[11] DELUCA, Santiago: “Acceso a la Justicia en los Procesos de Integración: del paradigma europeo al MERCOSUR”, La Ley Online, AR/DOC/3346/2007.
[12] Artículo 305, TCE
[13] Artículo 230, párr. 4°, TCE .
[14] ROJAS, Jorge A.: “Reflexiones sobre arbitraje: naturaleza y regulación”, p. 69 y ss.; Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, año 2-2011-3.
[15] http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=rn9rkstrSDXX2NzGyCby .
[16] HITTERS, Juan Manuel; HERNÁNDEZ, María Gisela: “La jurisdicción. Un enfoque actual”, págs. 27 y ss.; publicado en Revista Foro de Córdoba -Suplemento de Derecho Procesal-, Año V - Nro. 10 – 2005.
[17] GRAJALES, Amos A.: “Algunos comentarios sobre: “Mercosur, diagnóstico del proceso transnacional” del Profesor Eduardo Oteiza”.
[18] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 150/151.
[19] Propuesta de norma 02/2010 Parlamento del MERCOSUR. El Foro de Tribunales Supremos que reúne a los ministros de Cortes Supremas de los Estados Parte también se ha manifestado a favor de crear un tribunal regional.
[20] GONZÁLEZ, Flavio F.: “Propuesta de creación de la Corte de Justicia del Mercosur”, Publicado en: Sup. Act. 31/03/2011, 31/03/2011, 1
[21] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA Y MERCOSUR…” cit., p. 151.
[22] MARANIELLO, Patricio A.: “Situación actual…” cit.
[23] GRAJALES, Amós A.: “SEGURIDAD JURÍDICA y MERCOSUR…” cit., p. 150/151.
[24] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “Derecho Procesal Constitucional”; Tº I, p. 182. Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano; Buenos Aires 1999.
[25] CARROLL, Lewis (1865): “Alicia en el país de las maravillas”, p. 119. Agebe, Buenos Aires 2004.

lunes, 23 de marzo de 2015

El arduo camino de la Justicia

Al cumplirse 39 años de la última dictadura militar que sufrió nuestro país hacemos un breve repaso por la trama política y jurídica que permitió la reapertura de los juicios contra los responsables de los delitos contra el pueblo argentino.


El 24 de marzo de 1976 un golpe cívico-militar interrumpió el orden constitucional y se instaló en la Argentina  la época más oscura que recuerde la historia de nuestra Nación. Durante los ocho años que la dictadura ejerció el poder de facto se cometieron un sinnúmero de delitos atroces, se implementaron políticas de destrucción del aparato productivo nacional, se retrocedió en los derechos sociales alcanzados y se endeudó al Estado de una forma inédita.

El 10 de diciembre del 1983, la Argentina recuperó la democracia y asumió un presidente constitucional, el doctor Ricardo Raúl Alfonsín, quién ordenó la constitución de una comisión para investigar los crímenes de la dictadura, fue así que nació la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) quién un año más tarde entregaría a manos del ex presidente radical su informe denominado “Nunca Más”.

En dicho informe se constató que la dictadura había implementado, durante los años que detentó el poder, un plan sistemático de desapariciones forzadas de personas, centros clandestinos de detención y delitos atroces contra los ciudadanos argentinos.

Con este documento, el presidente Alfonsín impulsó en 1985 la realización del Juicio a las Juntas, un proceso penal contra los altos mandos militares realizado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (integrada por los doctores Arslanian, Torlasco, Gil Lavedra, Valega Araoz, Ledesma y D'Alessio) y que terminó con la condena a Jorge Rafael Videla y Emilio Eduardo Massera a reclusión perpetua, a Roberto Eduardo Viola a 17 años de prisión, a Armando Lambruschini a 8 años de prisión y a Orlando Ramón Agosti a 4 años de prisión.

Luego de este proceso histórico, el presidente Alfonsín sufrió una gran presión de parte de la corporación militar que, viéndose acechada por la justicia, forzó en 1986 la sanción de la Ley de Punto Final, una norma que estableció la prescripción de las acciones penales vigentes contra los responsables de los delitos del terrorismo de Estado que no que no hubieran sido llamados a declarar en un plazo de 60 días posteriores a su sanción.

Un año más tarde, se limitó aún más el accionar del Poder Judicial, con la sanción de la Ley de Obediencia Debida, norma que postuló una presunción legal que no admitía prueba en contra respecto a los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas durante la dictadura no eran punibles, por haber actuado en virtud de la denominada "obediencia debida", concepto según el cual los subordinados se limitan a obedecer las órdenes emanadas de sus superiores.

Con dichas normas promulgadas se hizo notar un amplio descontento social en la ciudadanía nacional y el resultado concreto fue que sólo habían sido condenadas las cúpulas militares en el Juicio a las Juntas y lo todo demás, a excepción del “robo de bebés”, quedaba cubierto por un negro manto de impunidad.

Faltaba más para agravar el marco normativo de la impunidad,  entre los años 1989 y 1990, el ex presidente Carlos Saúl Menem dictaría una serie de diez decretos indultando alos ex comandantes y civiles que cometieron delitos durante los oscuros años del “Proceso de Reorganización Nacional” incluyendo a los miembros de las juntas condenados en el Juicio a las Juntas de 1985, al procesado ex ministro de Economía José Alfredo Martínez de Hoz y los líderes de las organizaciones guerrilleras.

Con esos indultos, inexplicables, se perfeccionó un cuadro de profunda impunidad en nuestro país, con el Estado Nacional silenciando crímenes horrorosos que sufrió su pueblo durante esos sombríos años. 

Vinieron años durísimos para los familiares de las víctimas del terrorismo de Estado pero ellos siguieron bregando por Justicia. Fue así que se fueron abriendo pequeñas luces de esperanza desde lo judicial, por ejemplo y sólo para destacar algunos, la actuación de la Justicia Francesa que condenó en ausencia a prisión perpetua a Alfredo Astíz en 1990 por la desaparición de las monjas Domon y Duquet, también la del magistrado español Baltasar Garzón quién pidió la extradición y juzgó a Adolfo Scilingo por los vuelos de la muerte.

En tiempos que no se podía condenar, por regir las “leyes del perdón”, párrafo aparte merece un sector del Poder Judicial Argentino que a fines de la década de los 90, a pedido de los familiares y asociaciones de derechos humanos que fundándose en los pactos internacionales de derechos humanos y en el derecho a la verdad (que abarca el derecho a la memoria, el duelo -reclamo del cuerpo o el destino corrido por la víctima- y al patrimonio cultural -rito funerario- impulsaron la apertura de procesos judiciales cuyo propósito fue averiguar qué había pasado con las personas desaparecidas.  

Así se iniciaron los “Juicios por la Verdad”,  la Cámara Federal Platense lo hizo por medio de la Acordada 18 del 15 de abril de 1998 y luego se sumaron Mendoza, Mar de Plata y Bahía Blanca. En estos procesos, de notable importancia histórica e institucional, la inmensa cantidad de testimonios y pruebas colectadas sirvieron luego cuando la Justicia inició los juicios con facultad condenatoria. Además, se lograron encontrar una gran cantidad de cuerpos de personas desaparecidas para entregárselos a sus familiares para poder rendirles el respectivo culto.

Fue a partir del 25 de mayo de 2003, cuando asumió la Presidencia de la Nación el doctor Néstor Carlos Kirchner, que se dio un gran giro, el Poder Ejecutivo Nacional comenzó a impulsar con notable decisión la reapertura de procesos judiciales penales contra los responsables de la última dictadura militar.

De esta forma, envió un proyecto para dar por tierra con las “leyes del perdón” y fue el Congreso de la Nación en el año 2003, por medio de la ley 25.779, quién declaró la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final. 

Dos años más tarde, en una de las sentencias más importantes de la historia judicial argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Simón” (Fallos 328:2056), de 314 páginas de extensión, declaró la nulidad de dichas leyes de amnistía y expresó que los delitos cometidos por la última dictadura militar son crímenes de lesa humanidad y, por tanto, imprescriptibles.

En el año 2007, el Máximo Tribunal en la causa "Mazzeo" (Fallos: 330:3248), declaró la inconstitucionalidad de los indultos hacia los altos mandos militares responsables de los crímenes de la dictadura emitidos por el ex presidente Carlos Menem.

Estas medidas políticas y judiciales permitieron que se reabran los procesos penales contra los responsables de los atroces crímenes cometidos durante la última dictadura militar. De esta forma la Justicia retomó la tarea en la que nunca debió ser limitada y así, desde la celebración del primer juicio por estos delitos en 2006, se han realizado cientos de procesos, de los cuales la mayoría han sido a partir del 2004, arrojando la cifra actual de 889 procesados, 563 condenados y 50 absueltos en causas que contabilizan un total de más de diez mil victimas.

Han pasado muchos años de los horrores del terrorismo de Estado en nuestro país, aún las heridas y sus efectos siguen vigentes causando un dolor infinito al pueblo muy difícil de apagar, por eso, le corresponde al Poder Judicial de nuestra Nación un actuar pronto y eficaz que asegure Memoria, Verdad y Justicia para que todos los argentinos podamos decir: NUNCA MÁS.

José Ignacio López.-

jueves, 5 de marzo de 2015

El nuevo mecanismo para ingresar a trabajar al Poder Judicial de la Nación (Remake)

Con base en una ley nacional se configuró el nuevo sistema para igualar las posibilidades pero a un año de la recepción de cientos de miles de formularios de inscripción el Poder Judicial no ha avanzado en la implementación a diferencia del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa que lo han puesto en ejecución. Lineamientos generales e interrogantes de este cuadro de situación. 


Una reedición


En enero del año pasado escribimos un artículo sobre el mecanismo de ingreso democrático de la ley 26.861 y tuvimos una increíble repercusión. Era evidente que un nuevo procedimiento que permitiera aspirar a ingresar –en forma transparente– a trabajar al sistema de justicia genera el interés de muchos ciudadanos. 

Decíamos por aquel entonces que el conocimiento popular sobre el empleo judicial señalaba, con acierto, que mayoritariamente ingresan los familiares, amigos o aquellos que tienen un “padrino” que los ayuda a acceder. Un mero recorrido por los apellidos y por los pasillos de los tribunales de nuestro país confirma esta creencia. Existen nobles excepciones pero son una clara minoría. 

Ante ello el poder político tomó nota y el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nacional 26.861 de Acceso Democrático e Igualitario al Poder Judicial que instrumentó un procedimiento limpio para el acceso a los cargos en dicho poder del Estado. 

De un tiempo a esta parte han pasado muchísimas cosas -tanto materiales como normativas- que exigen una actualización (o remake) de aquel artículo para que sea útil a aquellos interesados en el nuevo mecanismo. Describiremos, a grandes rasgos, los principales sucesos que ocurrieron respecto al ingreso democrático.

En marzo del 2014, cumpliendo con lo previsto en la ley y en la Acordada 49/13, todas las Cámaras Nacionales y Federales del país recibieron los formularios de inscripción de los aspirantes pero no publicaron la lista de anotados –para lo cual la ley les daba un plazo de cinco días- y ya ha pasado el considerable termino de un año y no se registra ningún avance en el seno del Poder Judicial de la Nación. 

La Corte Suprema, el 3 de febrero de 2015, resolvió una situación delicada: la de los trabajadores interinos, es decir, aquellos que no cuentan con estabilidad y –en algunos casos- registran años de trabajo en el Poder Judicial. El Máximo Tribunal, por medio de la Resolución 6/2015, ordenó a las Cámara Nacionales, Federales y Tribunales Orales elaborar en 60 días un listado de los empleados interinos con antigüedad mayor a 6 meses y establece que, en la medida que se generen las vacantes, vayan ingresando estos empleados de la lista en carácter de efectivos. A esos efectos se establece la prioridad a aquellos de mayor antigüedad en el Poder Judicial. 

Ahora bien, más allá de estas medidas, el Poder Judicial sigue sin cumplir con el mecanismo de ingreso democrático –en los términos de la ley 26.861– dado que no están las listas de inscriptos, no hay temario de estudio, no hay fecha de exámenes y tampoco se avizoran, al menos a la fecha, pautas concretas de cumplimiento. Esto es una grave irregularidad que toma más cuerpo si se piensa que es el Poder Judicial –encargado de velar por la legalidad– quien se encuentra incumpliendo una ley de la Nación. 

Diferente es lo que ocurrió en el Ministerio Público de la Defensa –que reglamentó el procedimiento en febrero de 2014–, recibió inscripciones en marzo, tomó exámenes y efectuó los sorteos. Una conducta de apego a la ley digna de ser celebrada. 

El Ministerio Público Fiscal –reglamentó en marzo el procedimiento– y creó un sistema de inscripción digital con usuario con sesión individualizada que permite realizar todos los pasos en línea. En ese marco, el órgano estableció un calendario de inscripciones y concursos por jurisdicción de los cuales muchos se han realizado y otros están en trámite. El mecanismo se está cumpliendo. 

Ahora bien, llegó nuevamente el mes de marzo y una duda se hace patente: ¿El Poder Judicial debe recibir nuevas inscripciones? En mi opinión la respuesta es afirmativa dado, por un lado, en su reglamentación nada especificó al respecto y, por otro, que el texto de la ley 26.861, en su artículo 13, establece que "en el mes de marzo de cada año" la autoridad de aplicación recibirá los formularios. 


El mecanismo

a) Aspectos Generales


La ley 26.861 se aplica tanto al Poder Judicial como al Ministerio Público de la Nación y establece que el principio para el ingreso al empleo judicial es por concurso público y se aplica para cargos letrados, empleados, personal de maestranza y oficios. 

En el escalafón judicial “letrados” equivale a Secretarios y Prosecretarios que requieren título de abogado para el cargo, “empleados” será el cargo de auxiliar y “personal de maestranza y oficios” equivale al cargo de ayudante, ello conforme al Escalafón Judicial (Acordada 9/05 y 49/13 CSJN).

Se exceptúan del régimen, por mandato del 113 de la Constitución, los cargos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como también, los que dependan directamente de la estructura central de Procuración General de la Nación, Defensoría General de la Nación y Consejo de la Magistratura. 

Por excepción, los jueces pueden designar de forma directa en los cargos de relator de Cámara y secretario privado de primera instancia, como también, dos cargos letrados pero tales agentes no podrán ser promovidos a planta permanente en forma definitiva.

Se establece un cupo del 4% de los cargos a cubrir para que puedan ser ocupados por personas con discapacidad que reúnan los requisitos necesarios para el cargo.

El órgano encargado de ejecutar este procedimiento de ingreso de empleados –autoridad de aplicación– será la Corte Suprema, la Procuración General o la Defensoría General de acuerdo a que se concursen cargos de sus respectivas áreas. 

El personal contratado que actualmente se desempeña en la justicia nacional cuenta con derechos adquiridos, por tanto, conservan sus cargos de acuerdo a la regulación anterior y pueden solicitar el pase a planta permanente de acuerdo a la normativa vigente aplicable al caso. 

No podrán ingresar en ningún cargo: los condenados por delitos dolosos en los últimos 5 años o por delitos contra la administración pública, delitos contra el orden constitucional o estuvieran inhabilitados judicialmente para ejercer cargos públicos.

El Procedimiento fue reglamentado por el Poder Judicial, en forma parcial, mediante las Acordadas 26/14, 49/14 y Resolución 6/15; por el Ministerio Público de la Defensa, en forma total, mediante la Resolución 75/14, y por el Ministerio Público Fiscal, en forma total, a través de las Resoluciones PGN 507/14 y 508/14. 

b) Inscripción 

b.1. Poder Judicial 


Se deberá completar el formulario previsto en la Acordada 49/13 CSJN y entregarlo en marzo de este año ante las Cámaras Nacionales o Federales en la órbita de las cuales se desee trabajar, las que darán una constancia de la inscripción y vencido el plazo se publicará una lista provisoria de los inscriptos en el organismo y vía web. 

Las Cámaras podrán reglamentar por medido de acordadas la forma de recibir los formularios de inscripción pero la fecha será en marzo de cada año.

Luego de 5 días posteriores al cierre de la inscripción, el funcionario encargado debe labrar un acta y luego una lista en la que se hará constar en forma definitiva las inscripciones registradas que hubieran cumplido con los requisitos exigidos en la presente ley.

b.2. Ministerio Público de la Defensa


En este ámbito la inscripción se realizó en forma digital, entre los días 10 y 14 de marzo de 2014, en el cual los aspirantes se anotaron para concursar en el ámbito de las defensorías oficiales.

Esto obedece a las previsiones del reglamento que dictó la Defensora General de la Nación -reglamentario de la ley 26.861- y, a su vez, de la situación de que antes que se sancione dicha norma este órgano había comenzado a implementar un mecanismo muy similar para transparentar los ingresos. 

Ello se hizo a nivel federal y se fue concursando, en distinta fecha, para las diferentes jurisdicciones del país. Incluso se han sorteado e ingresado empleados por este mecanismo. Un ejemplo cercano podemos constatar en La Plata. 

Actualmente, se han registrado algunas convocatorias sueltas que el Ministerio Público de la Defensa difunde desde su página web. Una de ellas ha sido en febrero pasado para defensorías civiles, comerciales y del trabajo en Ciudad de Buenos Aires. 

b.3. Ministerio Público Fiscal 

En este ámbito la inscripción es digital con usuario con sesión individualizada que permite realizar todos los pasos en línea e informa las diferentes novedades que se van generando en el proceso de ingreso. 

Asimismo, la Procuración General de la Nación estableció un calendario de inscripciones y concursos por jurisdicción de los cuales muchos se han realizado y otros están en trámite. El mecanismo ha mostrado avances.

c) Ingreso para empleados administrativos

Se requiere ser mayor de edad, tener estudios secundarios completos y acreditar idoneidad para dicho cargo, verificada a través de concurso público. Debe contarse, asimismo, con aptitud psicotécnica para el cargo, sin perjuicio de otros requisitos que puedan exigirse a aquellos que deban desempeñar tareas para las cuales sean necesarios conocimientos técnicos especiales.

Con la lista definitiva de inscriptos se fija fecha de examen escrito a realizarse dentro de treinta días y que será un multiple choice que comprenderá distintas evaluaciones eliminatorias, a desarrollarse en el siguiente orden: conocimientos teóricos; conocimientos en informática y, finalmente, evaluación psicofísica.

Se califica de 0 a 100 y para acceder al cargo se requiere un puntaje mínimo de 60 puntos en cada una de las pruebas. Luego se elaborará la lista de los aprobados (que dura 2 años) y publicará en las páginas web de los organismos y en diarios de amplia circulación. Se prevé recurso de reconsideración por 5 días para impugnar las notas.

Luego las vacantes se cubrirán mediante sorteo de todos los integrantes de la lista, que se realizará a través de la Lotería Nacional, en la forma, día y horario que establezca la autoridad de aplicación, a medida que se vayan produciendo y quienes salgan en un cargo interino tendrán posibilidad en el sorteo para cargos permanentes.

El afortunado que salga en el sorteo será notificado al domicilio para que comparezca y acepte el cargo y si dentro de 10 días no lo hace se lo tiene por desistido y se los excluye de la lista para nuevo sorteo.

d) Ingreso para el personal de maestranza y oficios.

Como requisitos se requiere ser mayor de edad, poseer estudios primarios completos, tener idoneidad y aptitud psicotécnica para dicho cargo, acreditada mediante el procedimiento de concurso público, sin perjuicio de otros requisitos que puedan exigirse a aquellos que deban desempeñar tareas para las cuales sean necesarios conocimientos especiales.

La inscripción y los concursos son exactamente igual que en el caso de los empleados administrativos, con el agregado que harán una prueba de capacitación en su oficio o actividad (por ejemplo: plomero, tornero, reparador de computadoras, etc).

e) Ingreso para personal letrado

Para los cargos letrados se requiere ser argentino o residente permanente en el país, mayor de edad y abogado graduado en universidad nacional pública o privada oficialmente reconocida o extranjera con título debidamente homologado por el Ministerio de Educación; tener la idoneidad requerida para el ejercicio de las funciones, verificada a través de concurso público de antecedentes y oposición, así como aptitud psicotécnica para su desempeño.

En este caso, con la lista definitiva se realizará un examen anónimo y escrito, dentro de los siguientes 30 días y “consistirá en la elaboración de una solución a un problema jurídico, en el que se examinará el grado de conocimiento específico en el área de derecho que requiera el cargo para el que concursa y la normativa constitucional”.

La calificación es de 0 a 70 y para ser incluidos en la lista de postulantes se requiere haber obtenido un puntaje mínimo de cuarenta (40) puntos. Sólo respecto de aquellos postulantes que hubieran alcanzado el puntaje mínimo se evaluarán los antecedentes.

Para los aprobados se comenzará a computar los “antecedentes” y será como máximo de 30 puntos en base a este criterio: 10 puntos por especialidad en PJ, MPF o MPD, Administración Pública o ejercicio de la abogacía; 5 por título de postgrado; 3 por cursos de postgrados; 7 por docencia en la especialidad del cargo que se concursa o en aspectos básicos del derecho; 3 por publicaciones y 2 antecedentes relevantes a juicio de la comisión revisora. No se calificarán los antecedentes no incluidos en la solicitud de inscripción.

Con los exámenes evaluados se confeccionará una lista con el orden de mérito definitivo, la que será notificada a cada uno de sus integrantes para cubrir las futuras vacantes que se produjeren.

En dicha lista está nombres y apellidos, DNI, la calificación, se publicará en internet y en las carteleras de los órganos respectivos. Frente a las calificaciones hay recurso de reconsideración por 5 días. 

Los nombramientos que se realicen deberán ser, obligatoriamente, con base en el orden de mérito de la lista definitiva.

El titular, o quien se encontrare a cargo de la dependencia respectiva, podrá seleccionar al postulante dentro de los 20 primeros del orden de mérito. En caso de que el listado sea menor, podrá seleccionar al postulante entre los aprobados. Dicho listado se irá adecuando a medida que se designen postulantes siempre sobre la base del mérito para que siempre la elección sea entre los 20 mejores y el orden estará dado por las listas existentes a la fecha de producirse las vacantes.

Cuando se genere una vacante permanente que está siendo cubierta en forma interina o no permanente, será designado en el cargo la persona que se encuentre cubriendo dicho lugar.

El afortunado que salga en el sorteo será notificado al domicilio para que comparezca y acepte el cargo y si dentro de 10 días no lo hace se lo tiene por desistido y se los excluye de la lista.

La lista de aprobados durará 2 años y quien se encuentre ocupando un cargo interino o no permanente, se mantendrá en la lista sólo para los cargos efectivos o permanentes.

Previo al nombramiento, se deberá acreditar poseer aptitud piscotécnica para el cargo mediante el examen que indique la autoridad competente.

f) Concursos 

La puesta en ejecución de los concursos, como es natural, corresponde a la autoridad de ejecución –PJ, MPF y MPD, respectivamente– quién dispondrá la integración de los órganos encargados de efectuarlos concursos y se exige que los mismos se lleven a cabo en todas las jurisdicciones del país.

Cada autoridad de aplicación deberá establecer un programa de examen, identificar el material, publicar sus contenidos vía web juntamente con el llamado a concurso, tomar los exámenes y efectuar las evaluaciones pertinentes, conforme a la normativa aplicable. Esto lo ha hecho el Ministerio Pùblico Fiscal y de la Defensa pero no el Poder Judicial. 

g) Conclusiones

Al lector que nos haya acompañado hasta el final de estas líneas le agradecemos la tolerancia, la extensión obedece a tratar de cubrir todos los detalles del mecanismo de ingreso democrático.

Un año atrás concluíamos el artículo señalando que celebrabamos la implementación del procedimiento de ingreso por concursos, antes inexistente, que permite conocer la forma en que el Poder Judicial designará a sus empleados y brinda, concretamente, la esperanza a tantos ciudadanos de poder trabajar en un sitio de tal magnitud.

También señalábamos el desafío de los jueces en cuanto a su enorme responsabilidad de estar a la altura de las circunstancias y concretar ese verdadero anhelo que es un Poder Judicial transparente en las designaciones y cercano a la ciudadanía. Esto último, al menos en cuánto al ingreso democrático, sigue siendo una deuda pendiente. 

José Ignacio López.

Marco normativo del ingreso democrático

1] Poder Judicial

- Ley Nacional 26.861

- Acordada 26/13 CSJN

- Acordada 49/13 CSJN

- Formulario de Inscripcíón


2] Ministerio Público Fiscal

- Ley Nacional 26.861

- Resolución PGN 507/14 (Reglamento)

- Resolución PGN 508/14 (Calendario)


3] Ministerio Público de la Defensa

Ley Nacional 26.861

- Resolución 75/14 (Reglamento)

lunes, 23 de febrero de 2015

La responsabilidad del Estado y su nuevo marco legal ante casos de prisión preventiva

Por Juan Ignacio Azcune y Víctor Lafalce (*)
Invitados especiales en Palabras del Derecho

 “Por lo tanto, el estudio de la privación de libertad deja de estar reservado a los criminólogos y los penalistas para convertirse en un capítulo esencial de la sociología del Estado y la estratificación social…Es porque la pobreza del Estado Social en el marco de la desregulación necesita y exige la grandeza del Estado penal y porque esa relación causal se fortalece cuando el Estado se despoja de toda responsabilidad económica y tolera un alto nivel de pobreza y de desigualdades”. Loïc Wacquant. “Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social”.

I. Introducción

Este artículo se propone poner de relieve algunos puntos en torno a la responsabilidad del Estado ante los casos de prisiones preventivas que generan daños a particulares y su tratamiento por la Ley Nacional Nº 26.944 de Responsabilidad del Estado (LRE) bajo el prisma de los tratados con jerarquía constitucional.

II. La responsabilidad del Estado por casos de Prisión Preventiva anteriores a la ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944

Tratándose de responsabilidad estatal por actos del poder judicial se ha distingue entre los actos dictados in procedendo e in iudicando. En el primer caso se ha fundado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciación del proceso; mientras que el segundo ello ocurre cuando el fallo es injusto, es decir ante el error judicial.

En cuanto a la responsabilidad del estado y los casos de prisión preventiva cabe distinguir aquellos en los cuales esta es seguida de una sentencia absolutoria, de aquellos otros en los cuales la responsabilidad nace ante la indebida prolongación de la misma. 

En los casos del primer grupo la regla que se ha generado a través de los precedentes es que el mero sometimiento a la prisión preventiva y su posterior absolución no otorga de manera automática un derecho a compensación; sino que requiere acreditar el error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegitimo y dejado sin efecto. 

Mientras que en los casos de indebida prolongación de la prisión preventiva, la reparación ha encontrado fundamento en la deficiente prestación del servicio de justicia por la falta de servicio. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso “Rosa Carlos Alberto c/ Estado Nacional” considero que el dictado de la prisión preventiva durante los primeros dos años del juicio constituyo un ejercicio regular del servicio de justicia. Sin embargo, la detención más allá de los dos años constituyó un ejercicio irregular del servicio de justicia la prolongación excesiva de la prisión preventiva en tanto la misma se fundó en afirmaciones dogmáticas que se contradecían con las constancias de la causa.

Posteriormente cabe citar el fallo "C.H.N c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa" en el cual la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, con sustento en lo resuelto por la Corte Nacional en el fallo “Rosa, Carlos”, condeno al Fisco a indemnizar los perjuicios provocados por la prolongación de la prisión preventiva mas allá de los dos años previstos por el Art. 379 incº 6 del Código Procesal Penal de la Nación.

A su turno en el caso Arisnabarreta, resuelto el 6 de octubre de 2009, la Corte Suprema hace lugar a una indemnización de daños y perjuicios ante la prolongación indebida de la prisión preventiva del procesado que le produjeron graves daños que han guardado relación de causalidad directa e inmediata respecto de esa falta de servicio. En este caso se trató de un escribano a quien se le privó de trabajar durante y se le afecto su derecho de propiedad en atención a la dilación indebida del proceso.

Finalmente en el caso “Putallaz Víctor Orlando” la Corte Suprema, el 23 de marzo de 2010, revocó el fallo de Cámara que había responsabilizado al Estado por la prolongación indebida de la prisión preventiva durante un lapso de 5 años, bajo el argumento de que para calificar de excesiva o irrazonable el plazo de la prisión preventiva cabe solo considerar que esta se configura de manera automática al vencimiento del plazo del artículo 11 de la ley 24.390. No es posible establecer criterios únicos, debe analizarse caso por caso y analizar las causas las razones de detención más allá de los 2 años.

Es decir que como regla no se ha admitido la responsabilidad el estado por actividad judicial legítima, sino cuando esta es ilegítima. En cuyo caso en materia penal se ha requerido el requisito del error judicial y que el mismo sea dejado sin efecto por un pronunciamiento judicial posterior.  

En materia de indebida extensión de la prisión preventiva se ha admitido la responsabilidad del estado por actividad judicial ilegitima con fundamento en el anormal o defectuoso funcionamiento del servicio de justicia, tal como aconteció en el caso “Rosa Carlos”, o como también ocurrió en materia civil en el caso “De Gandía”, ante la omisión de levantar el pedido de secuestro del automotor lo que motivo que su actual propietaria resultara detenida. 

Llegados a este punto cabe analizar este las reglas de los precedentes locales, a la luz de los Tratados Internacionales con jerarquía Constitucional, y los planteos generados antes del dictado de la LRE.

En ese sentido, no parecía lógico mantener la regla de la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva fuese infundado o arbitrario, requiriendo, además, que el error judicial que generador del daño fuera declarado ilegítimo y dejado sin efecto. 

Tampoco que se descartara de plano la responsabilidad del estado por actividad lícita en estos casos, pues estos daños debían ser soportados por los particulares por ser el costo de la adecuada administración de justicia.

Ante ello y privilegiando los pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional, algún sector de la doctrina se había pronunciado incluso a favor de una acción autónoma en la que pudiera acreditarse el error y en base a ello la indemnización, similar a la consagrada en el Derecho Español. Asimismo, parecía poco flexible negar la responsabilidad por actividad lícita en todos los casos de prisión preventiva en los que luego se comprobase la inocencia del imputado, pues por lo menos en estos casos es difícil sostener que la detención es una carga que debe soportar el individuo, pues es la privación más gravosa que puede padecer el ser humano, incluso superior al de  la propiedad, caso en el cual se admite por vía de la analogía con el instituto expropiatorio la indemnización del daño emergente.

Como ha sostenido Botassi, “(…) en el caso particular de la prisión preventiva el deber de indemnizar surge aun cuando no exista reproche respecto del magistrado que la ordenó. El principio de la igualdad ante las cargas públicas (art.16 CN) así lo impone.” 

En el mismo sentido Gordillo entiende que en la mayoría de los casos el daño y la responsabilidad consecuente nacen de un proceder lícito de los órganos judiciales.

Al respecto resulta clarificador el precedente jurisprudencial R.M.A c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria  de la Provincia de Buenos Aires en donde se hizo lugar a los daños padecidos por una persona a quien se le dictó una prisión preventiva que duro dos años, cuatro meses y dieciséis días, y que luego fue absuelto con fundamento en que el Estado es responsable por la actividad licita que en este caso había desarrollado el Poder Judicial al dictar la prisión preventiva. Ello con fundamento en que se había configurado un quebranto a la igualdad de las cargas públicas, existía un sacrificio especial, y el hecho de que la sentencia absolutoria desestime la prisión preventiva reforzaba la no obligatoriedad de soportar el daño del inculpado.

En cuanto a los casos de excesiva prolongación de la prisión preventiva, si bien son atendibles los argumentos de la Corte en el caso Acosta en virtud de los cuales no se hace extensible a otros casos la doctrina del fallo de la Corte Interamericana de Derecho Humanos -en adelante CIDH- en Bayarri, y en definitiva el concepto de plazo razonable termina parece configurar un concepto jurídico indeterminado, ello no era óbice para reconocer la responsabilidad del estado con fundamento en la actividad judicial legítima, pues en casos similares es lógico que configura un sacrificio más que calificado la prisión preventiva por un plazo de casi 13 años. 

III. La LRE y la Responsabilidad del Estado por actividad judicial ante los casos de Prisión Preventiva

El dictado de la LRE limita sobremanera la responsabilidad del estado en los casos analizados, y lejos hacer foco en el daño sufrido y en la reparación que debe alcanzar a quien  resulto sujeto a una prisión preventiva ilegal o excesiva, (tal como lo consagra la el Art. 10 del Pacto de San José de Costa Rica), establece la regla por la cual el Estado no responde por la actividad judicial legítima. Es que una cosa es el deber de soportar la actividad estatal y otra distinta la de soportar el daño de quien resulta detenido por prisión preventiva luego absuelto.

Asimismo, si se aceptara este tipo de responsabilidad estatal por actividad judicial licita, encontraría limitada la reparación solo al daño emergente, desconociendo la reparación integral que ha sostenido la CIDH desde “Velasquez Rodriguez vs. Honduras” hasta la actualidad.

Tratándose de supuestos de responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio de justicia en virtud del cual la prisión preventiva se haya extendido de manera irrazonable, la cual en muchos casos se ha originado en la omisión del órgano jurisdiccional, el texto de la LRE la limita pues solo considera que existe responsabilidad en caso de inobservancia a un deber normativo de actuación expreso y determinado. En consecuencia cabe preguntarse si el estado no es responsable en aquellos casos en los cuales el deber de actuar del órgano jurisdiccional surge de manera implícita y ello da lugar a la extensión indebida de una detención.

La CIDH ha sido muy elocuente al respecto (Caso López Álvarez vs. Honduras, citado, párr. 67, 69 y 142: “(…) La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal (…) Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena (…) En su legislación interna y en la aplicación de la misma por las autoridades competentes, los Estados deben observar el carácter excepcional de la prisión preventiva y respetar el principio de presunción de inocencia a todo lo largo del procedimiento" ( El subrayado nos pertenece).

Según la Procuración de Violencia Institucional (Procuvin) los datos de diciembre pasado revelan que el 57 por ciento del total de las personas encerradas en cárceles federales no tiene condena. Ese porcentaje salta al 72 entre quienes están a disposición de jueces federales. Los grupos más vulnerados son las mujeres (62%) y los jóvenes adultos (79%).


IV. Conclusión

En definitiva, la regla de la LRE que excluye la responsabilidad del estado por actividad legitima la órbita de los actos del poder judicial, como aquella que a su turno también la acota en el caso de la responsabilidad ante el anormal funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, y que dé lugar a una detención injustificada o una prolongación indebida de la misma, queda lejos de los criterios sentados por la jurisprudencia de la CIDH que ha interpretado los textos tratados con jerarquía constitucional.

En ese sentido, es evidente que no se ha tomado cuenta de la mayor globalización o internacionalización del derecho administrativo, incluso en materia de responsabilidad del estado, dado lo principios incorporados por los tratados con jerarquía constitucional. Al respecto la LRE, parece distante o poco operativa de dichos instrumentos internacionales. 

Por otra parte, sin bien la LRE arguye su legitimidad en adscribirse a la jurisprudencia vigente (lo cual es discutible) es un argumento de autoridad que no lora enervar las objeciones existentes al respecto. En particular, excluir de plano en todos los casos la responsabilidad del estado por actividad judicial es un caso patente y  particularmente  grave en los supuestos del dictado de  la prisión preventiva

Concluimos que no existe razón jurídica, con fundamento constitucional y convencional para excluir de plano y dogmáticamente  las hipótesis resarcibles los daños ocasionados por la actividad lícita del Poder Judicial (previstas en el artículo 5), en la medida que se cubran todos los recaudos de procedencia de la figura, pues la lectura contraria se traduce en la violación del principio de reparación plena. 

A tenor de ello proponemos la derogación de dicha norma en su parte pertinente permaneciendo sujeta a los recaudos previstos para la responsabilidad por actividad legítima en general reconociendo una reparación integral tal como lo hemos señalado precedentemente.

____________
(*) Juan Ignacio Azcune es abogado, especialista en Derecho Administrativo y maestrando en Derechos Humanos, Universidad Nacional de la Plata; Victor Lafalce es abogado, especialización en Derecho Administrativo en curso, Universidad Nacional de La Plata.

Bibliografía
- Aberastury Pedro. La Nueva Ley de Responsabilidad del Estado (26.944).
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- Perrino, Pablo Esteban. Responsabilidad por actividad Estatal Legitima. Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos. La LEY 2014 - C, 1078.
- Ramos Martínez, María Florencia. Prisión Preventiva y Responsabilidad Civil. La Ley 2010-C, 99. (comentario al fallo Putallaz, Víctor Orlando).
- Álvarez Alvarez, Fernando D. Responsabilidad del Estado por su Actividad Judicial: Panorama actual y propuestas de mejora. EDA, 01/02/885.
- Villaruel Susana. Responsabilidad del Estado por Falta de Servicio del órgano judicial (Breve comentario al caso “K., A. O y otro c/Estado Nacional”. [EDA, (31/03/2014, Nro 13.445)]
- Casarini, Luis E. La Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales cautelares (Prisión Preventiva), La Ley 2014 D- 269. 
- Botassi, Carlos. Particularidades de la Responsabilidad del Estado por la Actividad del Poder judicial. Condenas Erróneas e Irregularidades Procesales.
- Botassi, Carlos. De Nuevo sobre la Responsabilidad del Estado por Mal Funcionamiento de la Justicia Penal. Revista RAP, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público.
- Rejtman Farah, Mario. Responsabilidad del Estado por omisión judicial. Una tendencia que se expande. La Ley 1996 D, 79.
- Coviello, Pedro José Jorge. Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad del Estado. ED[259] –(18/09/14, Nro 13.570).
- Responsabilidad del Estado por actividad legítima. Excepcionalidad, resarcimiento y actividad judicial. Márquez, José Fernando Calderón, Maximiliano Rafael, • La Ley 2014-C , 932