sábado, 28 de mayo de 2016

Producciones en la red


Este microposteo tiene como único propósito darles aviso que recopilé gran parte de mis producciones en revistas jurídicas, ponencias, participaciones en libros y todo otro aporte en una cuenta que creé en el portal academia.edu, un sitio bien realizado que sirve para estos fines. 

Las nuevas tecnologías sirven para abrir los espacios académicos, volver los contenidos más accesibles y fomentar la participación. Desde este blog, somos apasionados de esta idea y, por ello, nos sumamos a la iniciativa de poder compartir en la red las producciones.

José Ignacio López


sábado, 14 de mayo de 2016

Una redada al acceso irrestricto a las universidades

Por Alejo J. Giles (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


La justicia federal declaró recientemente la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 de la ley 27.204 que, entre otros puntos, dispone el acceso irrestricto a las universidades de quienes hayan aprobado la educación secundaria. Esa decisión se tomó a pedido de la Universidad Nacional de La Matanza y en principio sus efectos sólo la involucran a ella. 

En estas líneas haré un análisis de los fundamentos de la decisión y la conformación del proceso judicial en cuyo marco se adoptó. Análisis que me convence de que estamos frente a una decisión arbitraria y opaca que amenaza con poner en riesgo uno de los nuevos pilares de la política educacional argentina, edificado con un amplio consenso por el Congreso de la Nación. Arbitraria porque los argumentos de fondo brindados para justificarla tienen conflictos insalvables con las reglas de interpretación constitucional y con una comprensión básica de lo que implica la consagración de derechos humanos en la máxima jerarquía del ordenamiento jurídico. Opaca porque el procedimiento para llegar a ella prescindió por completo de la participación de actores centrales del debate, las personas integrantes y aspirantes a integrar la comunidad universitaria matancera, que fueron excluidas de ese marco dialógico y configuradas simbólicamente como nadies; opacidad que lleva fatalmente a la producción de decisiones reñidas con la garantía constitucional de la defensa en juicio.

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El 16 de diciembre de 2015 la Universidad Nacional de La Matanza, representada por su rector, Daniel E. Martínez, interpuso una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.204 en tanto dispone -entre otros aspectos- el acceso irrestricto a las universidades, en estos términos: 
Todas las personas que aprueben la educación secundaria pueden ingresar de manera libre e irrestricta a la enseñanza de grado en el nivel de educación superior […] Este ingreso debe ser complementado mediante los procesos de nivelación y orientación profesional y vocacional que cada institución de educación superior debe constituir, pero que en ningún caso debe tener un carácter selectivo excluyente o discriminador” (art. 4, sustituyendo el art. 7 de la ley 24.521).
En marzo de este año el juez Pablo G. Cayssials, a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 con asiento en la CABA, dictó una sentencia acogiendo la acción interpuesta y declarando la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 de la ley impugnada. A partir de ello, la Universidad accionante está habilitada a prescindir de su aplicación, es decir se encuentra facultada a mantener los ingresos eliminatorios que tiene pautados para sus carreras de grado, los cuales, según declaró el propio rector, dejan por fuera al 40% de quienes se postulan para ingresar a la institución y formar parte de la comunidad universitaria matancera.

Por instrucción del Ministerio de Educación de la Nación, dicha decisión no fue recurrida por los letrados apoderados del Estado Nacional en el pleito, criterio que deberán mantener -según la propia instrucción- “en casos similares en los cuales se halle en contradicción los artículos de la Ley de Educación Superior cuestionados” en el proceso comentado. Léase bien: en virtud de esa instrucción cada vez que haya una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la ley 27.204 el Estado va a omitir apelarla ante la instancia superior. Sí fue recurrida la decisión, en cambio, por el Ministerio Público Fiscal, sin embargo la Sala III de la Cámara de Apelaciones rechazó ese intento entendiendo que el consentimiento de la representación del Poder Ejecutivo hacía que la decisión del juez quede “firme”, es decir inmutable, cristalizada. 

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Diversos fueron los argumentos por los cuales la Universidad intentó justificar su pedido. Algunos dignos de colección, que quien se tome unos minutos para leerlos también tendrá la oportunidad de catalogarlos (el escriba duda, todavía, entre su ficha en la sección de drama o de terror). Pero no me detendré aquí en todos ellos, sino sólo en los que utilizó el juez para fundar la decisión que terminó tomando. Que haciendo un ejercicio de síntesis fueron dos: (1) la ley violenta la autonomía universitaria consagrada en el art. 75-19 de la Constitución Nacional dado que versa sobre condiciones de acceso, permanencia y egreso de la educación superior, lo que estaría reservado exclusivamente a cada universidad; y (2) contradice el art. 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en tanto los criterios de acceso a la educación superior son más amplios que el previsto en esa norma. 

El primero de los argumentos es un esfuerzo por desarmonizar el texto constitucional, ciertamente esmerado pero trunco al fin. El artículo 75-19 de la Constitución Nacional dice que, entre otras atribuciones, corresponde al Congreso... “Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”.

La autonomía universitaria aparece como uno de los valores que el Congreso debe asegurar y concretar al sancionar las leyes que organicen la educación. Pero no es el único. También debe hacer lo propio, por caso, con la igualdad de oportunidades y la promoción de valores democráticos.

En supuestos como esos, en los que aparecen mandatos yuxtapuestos entre sí, hay consenso en torno a que quien se encuentre en condiciones de interpretar las normas para determinar sus alcances en un caso concreto está obligado a hacerlo en principio de modo armónico, conciliando en lo posible dichos mandatos para que resulten compatibles entre sí. Entre las interpretaciones posibles se deberá elegir la que los concilie antes de la que los vuelva incompatibles.

El juez Cayssials debía llevar adelante una operación similar. Pero no lo hizo. Al contrario, des-armonizó colocando la autonomía universitaria por encima y excluyendo las demás atribuciones asignadas al Congreso en materia de educación superior. En vez de eso debería haberse preguntado: ¿cómo es que, como postula la actora, la Constitución establece en una misma oración facultades contradictorias e incompatibles entre sí? Y la respuesta es evidente: no son -en rigor, no pueden ser interpretadas como si fueran- contradictorias esas facultades, sino concurrentes. Era una respuesta sencilla para un juez si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha tomado una posición en ese sentido, incluso en los precedentes que, paradójicamente, son citados en la sentencia que luego termina afirmando exactamente lo contrario a lo que ellos sostienen. Interpretación libre, que le llaman. 

El segundo de los argumentos tiene menos asidero que el anterior, lo que es bastante decir. Se basa en lo prescrito por el art. 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. 

En un grosero error conceptual, entiende el juez que ese precepto -que toma la capacidad de cada uno como base para el acceso a la educación superior- actúa como un techo para los Estados y lo conjuga como una especie de derecho en cabeza de la Universidad -en el marco de su autonomía- a no ser obligadas a expandir los criterios de ingreso: como la capacidad de cada uno es la base, razona la sentencia, no puede establecerse un sistema de ingreso a universidades que prescinda de evaluarlas, aunque lo amplíe al punto de universalizarlo para quienes hayan aprobado el secundario. Sin embargo, prescindió el juez de tener en cuenta que los instrumentos internacionales de derechos humanos no se han creado ni se crean para actuar como censores de la ampliación de los derechos, sino como contenidos mínimos que los Estados firmantes se comprometen a garantizar a las personas. Por eso se dice que cuando se trate de reconocer derechos se debe acudir a la interpretación más extensiva y lo inverso cuando se trate de establecer más restricciones. También prescindió el juez de tener en cuenta que la razón de ser de la norma citada es consolidar un acceso igualitario a la educación superior, evitando que se pongan obstáculos diferentes a las capacidades de las personas (como podrían ser el género, la orientación sexual o la raza, por poner ejemplos). Es decir que, circunscribiendo los motivos de limitación de acceso, ese apartado del Pacto tiene una misión antidiscriminatoria, no cercenatoria de sistemas de acceso más amplios aún como los que no limitan en absoluto (al estilo del establecido por la ley 27.204, único en estas latitudes). De un plumazo entonces la sentencia comentada puso al plexo normativo de los derechos humanos patas para arriba, utilizándolo para generar exactamente el efecto contrario a lo que busca.

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Pero la fundamentación de la sentencia no es el único problema. Otro tan importante como ese tiene que ver con el modo en que se definió entre quienes se iba a dar el debate procesal, esa instancia dialógica en la que sus intervinientes postulan sus argumentos sosteniendo una u otra posición en juego.

De acuerdo al planteo realizado por la Universidad existen sólo dos posturas argumentales posibles: a favor o en contra de la constitucionalidad de la ley 27.204 en lo que fue impugnada. En la etapa inicial del proceso la Universidad ocupaba el segundo lugar (en contra de la constitucionalidad) y el Ministerio de Educación de la Nación el primero (a favor de la constitucionalidad), reforzado luego por el Ministerio Público Fiscal. La institución educativa fijó su posición en la acción que interpuso y la cartera ministerial al momento de contestar los informes que le solicitó el juez.

Ese esquema de debate es propio -y aceptable para- procesos en los que se diriman intereses privados e individuales. Se conforma típicamente por dos partes, incluyendo eventualmente a algún otro sujeto que tenga interés en el resultado del pleito (un tercero). Una de ellas demanda planteando una petición y la otra se defiende. Luego quien juzga decide lo que entiende correspondiente. En el medio cada quien dispone de sus derecho como prefiere, desistiendo de reivindicar algunos, transando otros, dejando de lado defensas posibles, etcétera. En ese esquema tramitaría la demanda del locador al locatario por las condiciones de entrega de un departamento, la de un jubilado por la liquidación de sus haberes, la de un trabajador por haber sido despedido sin justa causa, como ejemplos entre otros tantos posibles.

El problema radica en que ese esquema es inadecuado para conflictos en que se encuentre involucrado el interés público (sobre esta problemática se puede consultar en extenso este artículo de F. Verbic), como es el caso del reproche constitucional a la ley 27.204. En esos supuestos el esquema de debate necesita ser adaptado, entre otros factores, a la enorme expansión subjetiva que los conflictos abordados puede tener, de modo que todos los intereses involucrados tengan una representación adecuada que bregue por ellos. 

Más bien, el problema es que ese dato no fue percibido para nada por el juez de la causa, que llegó al punto de tramitar la impugnación a la norma que viene a fijar un pilar de nuestra política estatal de educación superior -con miles de beneficiarios/as a lo largo y a lo ancho de todo el país- como quien tramita el problema contractual entre inquilino y locatario. Definir quién debería solventar los gastos de la puesta a punto de una pared húmeda sería lo mismo, en esa racionalidad, que definir si el sistema de ingreso a nuestras universidades es adecuado a los cánones constitucionales y debería ser sostenido o dejado a un lado.

Esa esquematización inercial y acrítica trajo como consecuencia que se cayeran del esquema procesal miles de personas interesadas en el sostenimiento de la vigencia de la ley (unas 24.000 se anotan cada año a la UNLaM e ingresan el 60% de ellas). Para el conflicto educativo son actores centrales, pero para el proceso que pretendió evaluar el apego de la ley que fija las pautas de ingreso a la educación superior son perfectos nadies.

Esa situación, ya suficientemente grave, empeoró considerablemente con la decisión del Ministerio de Educación de no recurrir la sentencia que declaró inconstitucional la ley impugnada, consintiendo que la Universidad Nacional de La Matanza se exima de aplicarla y que los/as aspirantes a ingresar a ella en el próximo ciclo lectivo se vean sustraídos de la posición que los colocaba. Y se terminó de enmarañar con el rechazo de la Cámara de Apelaciones a la posibilidad del Ministerio Público Fiscal de recurrir la decisión y sostener el apego constitucional de la ley.

A partir de esas decisiones (del Ministerio de Educación y la Cámara de Apelaciones) el proceso ha quedado desbalanceado. De las dos posiciones posibles sólo se mantuvo en pie con pretensiones de ser sostenida la que postula la inconstitucionalidad de la ley 27.204. La otra quedó vacante, pese a que podría haber sido sostenida cuanto menos en dos instancias más (Cámara de Apelaciones Federal y Corte Suprema de Justicia). Todo ello en desmedro de miles de personas que cada año pretenden formar parte de la comunidad académica matancera, de las que nadie podría poner en cuestión el interés por sostener que el sistema de ingreso irrestricto fijado por la norma se apega a la constitución y su implementación puede ser exigible.

Digámoslo de otra manera: el derrotero del proceso hizo que la posición en defensa de la ley 27.204 haya quedado sub-representada. Tanto por el universo posible de interesados/as (en el que el Estado Nacional es sólo uno de los múltiples actores posibles) como por las posiciones efectivamente sostenidas, que con la instrucción de no recurrir del Estado Nacional y el rechazo del recurso del Ministerio Público Fiscal quedaron reducidas a una: la ley es inconstitucional. 

No hay quien ayude a defender la ley, y el Chapulín Colorado no aparece. 

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Arbitraria y opaca la decisión que pretende reputar inconstitucional el acceso irrestricto a las universidades ordenado por la ley 27.204. Ambos caracteres socavando su legitimidad constitucional. Preguntándose cómo es que se legitiman las decisiones judiciales, el jurista italiano Luigi Ferrajoli responde: por su capacidad para proteger derechos fundamentales y por su capacidad para expresar las razones de hecho y de derecho que las llevan a la decisión final. La arbitrariedad es precisamente la ausencia de ello.

Pero además, desde una perspectiva procedimental, la legitimidad de cada decisión está directamente vinculada con que en su conformación hayan podido concurrir y aportar sus propias razones todas las personas que fueran a ver seriamente afectados sus intereses jurídicos a partir de ella. Sin embargo, el debate sobre la corrección constitucional de la ley 27.204 terminó dándose entre una Universidad profundamente interesada en eximirse de aplicarla y una representación estatal que tal como lo evidenció (en el proceso referido y en ciertas manifestaciones recientes del ministro del Palacio Pizzurno) comparte ese interés adverso a la norma. Representación que, contrariando el mandato legislativo, parece enderezada a fulminarla -según interpreta quien escribe- con una doble omisión: omite asignar a las universidades los recursos suficientes para ejecutar la norma adecuadamente y omite defenderla en los estrados judiciales cuando las universidades concurran a discutirla. Una redada en la que participan distintos actores, con excepción de la comunidad universitaria que hasta el momento no ha tenido la posibilidad de aportar su visión de las cosas. Pero que indefectiblemente debe tenerla si se quiere dotar a las decisiones tomadas al respecto de una mínima legitimidad constitucional.

No puede perderse de vista al reflexionar sobre este tema que estamos ante un litigio de interés público, que involucra una política estatal de dimensiones federales, con miles de personas integrantes o aspirantes a integrar la comunidad universitaria potencialmente afectadas por cualquier decisión que se adopte al respecto; dato que además de medir su impacto nos permite advertir el riesgo cierto que existe de cristalizar una situación de desigualdad inaceptable. Imaginemos que -como efectivamente está ocurriendo- diversas universidades accionen pidiendo la inconstitucionalidad de la norma. Por diversos motivos (convicción ideológica de su conducción, asfixia financiera, etcétera). Puede suceder entonces que algunas logren una decisión de tal calibre y otras no. Y con eso que se genere un cuadro de situación en el cual de acuerdo al lugar del país donde cada quien viva sea beneficiado/a de la política fijada por la ley 27.204 o no. Ruptura total con la universalidad de las políticas estatales enraizada en el principio constitucional de igualdad.

Tampoco puede dejar de verse que la ley de la que hablamos fue sancionada con un elevado consenso en el Congreso de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales a promover la igualdad de oportunidades en el acceso a la educación superior. La mayoría de las fuerzas políticas le expresaron su apoyo. Aunque una de las excepciones, que en el debate en la Cámara de Diputados durante el año 2013 votó en contra y en el de la Cámara de Senadores se ausentó, sería la misma fuerza que meses después de la promulgación de la norma asumiría al frente del Poder Ejecutivo Nacional y desde el Palacio Pizzurno se encargaría de instruir a los abogados del Estado que prescindan de recurrir las sentencias judiciales que se dicten en su contra. Este dato, el primero, hace que cualquier decisión que se tome en contra del contenido de la norma deba ser cuidadosamente fundada, construyendo su legitimidad dando buenas razones y abriendo el diálogo.

Ese es el contexto en el que se da este debate. El cual vuelve imperioso que la comunidad universitaria interesada en su rumbo asuma una participación activa como el actor principal que es. Y fundamental que se le permita al Ministerio Público cumplir con su rol de defensa de la legalidad, lo cual probablemente quedará en manos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por lo pronto, tenemos una decisión dictada en marzo que resuelve declarar la inconstitucionalidad del acceso irrestricto a las universidades y causa un agravio a miles de personas que fueron inexplicablemente invisibilizadas. En virtud de una regla de oro de la teoría recursiva, éstas deberían ser habilitadas a presentarse y plantear un recurso contra semejante decisión, aportando las razones por las cuales entienden que cabe revocarla. No hay paso del tiempo que pueda ser opuesto válidamente a quien no participó ni fue invitado a debatir. Eso para empezar.

En otro orden de cosas, una breve referencia al argumento acerca del ahogamiento financiero de las universidades. Éste no es apto para colocar a la ley 27.204 enfrentada con la constitución. Por el contrario, es el indicado para reclamarle al Estado Nacional que cumpla con las instrucciones emanadas del Congreso y disponga las asignaciones presupuestarias necesarias. Dejar de hacerlo es una omisión que sí contraría la constitución pues muestra un departamento ejecutivo pretensamente indemne a las órdenes del otro poder del Estado facultado para darlas. Omisión que, por consiguiente, puede ser denunciada al Poder Judicial para que ponga las cosas en su quicio.

Superar la sinrazón; evitar la redada. El desafío inmediato para la defensa de la expansión del acceso irrestricto a la educación superior en nuestro país.

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(*) Abogado de la Universidad Nacional de La Plata. Por preguntas y comentarios: alejojgiles@gmail.com.
(**) El proceso comentado tramita ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y es identificado como “Universidad Nacional de La Matanza y otro c/ EN-M Cultura y Educación s/ amparo ley 16.986” expediente CAF 80419/2015. Con esos datos puede ser consultado en detalle.

domingo, 1 de mayo de 2016

Tres años de la Ley de Medidas Cautelares Frente al Estado


La norma fue publicada el 30 de abril del 2013 en el Boletín Oficial. Un repaso de sus principales previsiones y una recopilación de materiales de elaboración propia y ajena sobre la misma. 


Acerca de la norma 

El Congreso de la Nación consagró hace tres años una regulación especial para regir las medidas cautelares frente al Estado. Se trata de la ley 26.854 que, en el ámbito federal, legisla todos sus aspectos: nacimiento, vigencia, modalidades y extinción

Antes de su sanción, los tribunales aplicaban –con adecuaciones propias del proceso contencioso administrativo- las normas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ello no se trataba ni se trata de un fenómeno aislado dado que, aún en nuestros días, los procesos contra el Estado no cuentan con una regulación integral. 

La ausencia de un código procesal para regir los pleitos en los que intervine el Estado constituye una diferencia notable con lo que se verifica en el derecho público local, donde las provincias sí han consagrado cuerpos normativos destinados específicamente a este tipo de procesos, y genera –en el plano federal– un sistema disperso en el cual, un parte del proceso está regulada por la ley 19.549 y otra, por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 

La ley 26.854 reemplaza al citado código procesal como norma que rige las medidas cautelares frente al Estado  y lo relega sólo para aquellos trámites no previstos  y en tanto no resulte incompatible con el nuevo régimen. 

En lo que sigue efectuaremos una breve enunciación –a título de mención– de la estructura de la norma y de los aspectos centrales que estableció este nuevo régimen cautelar.

El cuerpo normativo se divide en dos títulos: el primero, “De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional”, comprende desde el artículo 1 al 19, es decir, casi totalidad de la regulación que a continuación describiremos sucintamente y, el segundo, “Normas Complementarias”, contiene dos artículos de los cuales uno, el 21, es puramente de forma.

La ley comienza definiendo su ámbito de aplicación a “las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos” y avanza, en su artículo 2, con previsiones en torno a las medidas cautelares dictadas por jueces incompetentes.

La idoneidad del objeto de la pretensión cautelar está contemplada en el artículo 3 y seguidamente aparece, como novedad, un informe que debe requerir el juez a la autoridad pública demandada, previo a la resolución, que “dé cuenta del interés público comprometido en la solicitud”, según expresa el texto del artículo 4.

La innovación más trascendente la trae el artículo 5 en cuanto prevé un plazo de vigencia de seis meses para las medidas cautelares frente al Estado, con posibilidad de la admisión de una prórroga de hasta igual periodo, por medio de una resolución fundada del juez o tribunal que pondere el interés público comprometido y considere que ello es procesalmente indispensable. En procesos sumarísimos y de amparo, el plazo estipulado es de tres meses. Asimismo, estipula los supuestos en los cuales la medida precautoria no tendrá plazo de vigencia .

El texto legal contempla lo referido al carácter provisional de las medidas cautelares, su posible modificación y los supuestos en que opera la caducidad, en los artículos 6, 7 y 8, respectivamente.

Se establece, en el artículo 9, que los jueces no podrán dictar medidas que afecten bienes o recursos propios del Estado, como así tampoco imponer cargas pecuniarias en cabeza de los funcionarios públicos.  

Aspectos referidos al requisito de la contracautela, su extensión o mejora están contemplados en los artículos 10 al 12, inclusive.

En cuanto a la regulación especial, la ley contemplan tres tipos de medidas cautelares: la suspensión del acto administrativo, artículo 13, la medida positiva, artículo 14, y la medida de no innovar, en el artículo 15.

La norma también prevé, en el artículo 16, los requisitos que debe acreditar el Estado Nacional o sus entes descentralizados para requerir el dictado de una medida cautelar.  

El artículo 17, denominado “tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los servicios públicos”, prevé la posibilidad que tiene el Estado o sus entes descentralizados de requerir todo tipo de medidas cautelares en supuestos en que los servicios públicos no sean prestados con normalidad o existan amenazas inminentes de ello pueda ocurrir. Quedan expresamente exceptuados los conflictos en materia laboral que se rigen por las leyes vigentes en la materia y por los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

La ley establece la aplicación al trámite de las medidas cautelares que constituyen su objeto -en cuento no sean incompatibles con su propia regulación- de las normas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Finalizando la estructura de la norma, el Título II, contiene un artículo residual -el 20- que regla un especial procedimiento de inhibitoria entre jueces de una misma circunscripción judicial en causas en que el Estado o sus entes sean parte y previsiones en torno a conflictos de competencia. 

En una apretada síntesis de ley 26.854 podríamos señalar que la misma consagró las medidas nominadas e innominadas a favor de los particulares. En este punto, no se observa un apartamiento de los tradicionales recaudos –verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, valoración del interés público- pero si es dable señalar que endureció algunas de sus exigencias. La norma, además, prevé un sistema de medidas a favor del Estado y, como novedades salientes, caben mencionarse: la vigencia temporal de algunas medidas cautelares, la bilateralización del trámite de otras  y la cláusula de la vida digna. 

Esta última, contemplada en el artículo 2 Inciso 2° de la ley 26.854, desempeña un papel de extrema importancia en el nuevo régimen. En concreto, si la acción está dirigida a obtener la protección de alguno de los derechos allí enunciados, se aplica el régimen procesal más benigno. Por tal razón, el requerimiento del informe previo no resultará obligatorio decidir la medida cautelar, la caución podrá ser juratoria y no real o personal, el recurso de apelación que se deduzca tendrá efecto devolutivo y no suspensivo y no estará sometida la medida otorgada al plazo de vigencia. 

La sanción de la Ley de Medidas Cautelares Frente al Estado provocó, en poco tiempo, la aparición diversos trabajos jurídicos donde se analizaron sus previsiones. Una mayoría de voces tuvo consideraciones muy severas frente a la ley sosteniendo, incluso, su inconstitucionalidad e inconvencionalidad  pero también hubo un sector que vio virtudes en la norma, por ejemplo, la consagración de una tutela procesal diferenciada según el derecho que pretenda protegerse y las condiciones económicas sociales de los actores. Detallamos estas producciones en nuestros trabajos que linkeamos a continuación. 

Producciones propias

La Ley de Medidas Cautelares nos interesó académicamente desde el primer momento y fue gracias a la generosa invitación de Carlos Vallefín -Juez de la Cámara Federal de La Plata y docente de Derecho Administrativo en UNLP- que participamos en su libro "Medidas cautelares frente al Estado. Continuidades y rupturas" que editó Ad-Hoc y que salió a la calle en septiembre de 2013. En la obra, participamos con la redacción de capítulo II, que aborda los antecedentes mediatos e inmediatos que llevaron a la sanción de la ley 26.854, y parte del capítulo VII, donde se tratan distintas cuestiones procesales que surgen de su texto.

El libro contó con una recensión a cargo de Guillermo Rizzi que salió publicada en El Derecho.


La producción en torno a la ley 26.854 continuó y promediando poco más de un año de su vigencia, escribimos en Suplemento Medidas Cautelares de Jurisprudencia Argentina acerca de las consideraciones que los Tribunales Federal efectuaron sobre las cláusulas de dicha norma en los casos que les tocó resolver. 

También fuimos invitados por Martín Renato Espinoza Molla a exponer sobre la misma en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro y se publicó este resumen de la ponencia en la revista de dicha unidad académica. 

Un punto central de norma en cuestión, como se dijo, es el plazo de vigencia de las medidas cautelares contra el Estado y los interrogantes sobre su constitucionalidad. Por ello, cuando la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal se expidió, en el caso "Lan Argentina", en sentido favorable a la cláusula escribimos, junto a nuestra querida amiga y compañera de cátedra, María García Urcola, sobre el tópico en DPI. 

También participamos en el libro "Nuevo Estado, nuevo derecho" de la Editorial Infojus, una obra que aborda diversos puntos de la legislación de la última década. El libro consiste en un trabajo colectivo que contó destacados académicos como Raúl Zaffaroni, Osvaldo Guglielmino, Walter Carnota, entre muchos otros y donde participamos con un capítulo titulado "Medidas Cautelares frente al Estado. Descripción y criterios jurisprudenciales sobre la Ley Nacional 26.854".

Más acá en el tiempo, en marzo pasado, se publicó otro trabajo nuestro en Jurisprudencia Argentina. Allí analizamos los medios de impugnación en la Ley Nacional de Medidas Cautelares frente al Estado y salió en el número especial "Recursos Judiciales" de la editorial, dirigido por Ramiro Rosales Cuello.

Algunas producciones ajenas

Muchísimo se ha escrito sobre la norma en cuestión y en nuestros artículos lo hemos tratado de reseñar para aquellos interesados. En este punto, detallamos solo aquellas producciones que, en algún modo, han tenido especial cercanía para nosotros. En esa línea, Pablo Octavio Cabral publicó en Palabras del Derecho, como invitado especial, un análisis sobre las leyes de medidas cautelares y de responsabilidad del Estado a la luz de los principio de progresividad y de prohibición de la regresividad en materia de derechos sociales como contrapunto con el trabajo que Martín Renato Espinosa Molla publicó en DPI sobre el mismo tópico. 

Por otra parte, Francisco Verbic escribió en La Ley sobre la potencial incidencia de la regulación especial de las medidas cautelares contra el Estado en el campo procesos colectivos.


Cierre momentáneo

La Ley Nacional de Medidas Cautelares frente al Estado es una norma de intensa aplicación por los Tribunales Federales del país y constituye una materia de especial análisis por la doctrina. Por ello, seguramente seguiremos abordando este dispositivo legal en lo sucesivo y aprovecharemos este espacio para compartirlo con ustedes. 


José Ignacio López


martes, 26 de abril de 2016

Tres marzos sin ingreso democrático

Desde hace tres años rige la ley que obliga al Poder Judicial a realizar concursos públicos para el ingreso de personal pero la Corte Suprema demora injustificadamente su reglamentación y congela su implementación. La crónica de una paradoja.




A más de mil días de la primera inscripción, el Poder Judicial sigue sin poner en marcha el procedimiento de la Ley de Ingreso Democrático. Ello constituye un lamentable precedente de incumplimiento de las normas por parte del poder del Estado encargado en velar por, exactamente, lo contrario. 

Esta historia comienza en el año 2013 cuando, en el marco de un intenso debate generado a partir del paquete de proyectos legales de “Democratización de la Justicia” que había enviado el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nacional 26.861 de Acceso Democrático e Igualitario al Poder Judicial, con miras a instrumentar un procedimiento limpio para el acceso a los cargos en dicho poder del Estado.

La intención legislativa fue poner coto a aquello que el conocimiento popular señala, generalmente con acierto, sobre el empleo judicial: mayoritariamente ingresan los familiares de los magistrados, amigos de aquellos o los que cuentan con un “padrino” que los ayuda a acceder. Un mero recorrido por los apellidos y por los pasillos de los Tribunales Nacionales y Federales de nuestro país confirma esta creencia. Existen nobles excepciones, pero son una clara minoría.

El mecanismo -que explicamos e impulsamos desde su comienzo en este blog- consiste en la posibilidad de concursar, tanto para los cargos letrados, como administrativos y de ordenanzas que existen en el escalafón del Poder Judicial de la Nación. En las categorías de administrativos y ordenanzas, mediante la realización de un examen, luego del cual y entre los aprobados, se sorteé -por Lotería Nacional- a la persona que resultará adjudicataria del cargo en cuestión. En los cargos letrados, a través de un examen y evaluación de antecedentes que concluirá en una orden de mérito de los veinte primeros postulantes, entre los cuales podrá seleccionar el titular de la dependencia.

Un procedimiento sencillo, que brinde a la ciudadanía la posibilidad de aspirar a un cargo judicial y que sea transparente, para que no exista ningún tipo de influencia en el mecanismo de designación de personal. Ni más ni menos que aplicar la regla jurídica que asegura -y tanto han remarcado los tribunales en sus sentencias- que se deben realizar concursos para acceder a un empleo público, a los fines de asegurar la exigencia constitucional del artículo 16: idoneidad. 


La Ley de Ingreso Democrático alcanza al Poder Judicial como al Ministerio Publico y comenzó a regir en junio de 2013. A partir de allí, comenzó un camino de reglamentación en los diversos órganos alcanzados. La Corte Suprema de Justicia lo hizo solo en forma parcial, a través de las Acordadas 26/13, que estableció que sería el Máximo Tribunal la autoridad de aplicación y que dictaría la reglamentación del procedimiento, y 49/13 que aprobó el "formulario de inscripción como postulante a ingresar al Poder Judicial de la Nación". A diferencia de ello, el Ministerio Público de la Defensa, en febrero del 2014, reglamentó completamente el procedimiento de ley para el ingreso de empleados y funcionarios en dicho organismo a través de la Resolución 75/14. Lo mismo hizo, un mes después el Ministerio Público Fiscal a través de la Resolución 507/14.

Con este panorama y siendo que la propia ley establece, en el artículo 13, que en marzo de cada año se recibirán las inscripciones fue -en ese mes del 2014- el bautismo del ingreso democrático en el Poder Judicial de la Nación, concretamente, en las Cámaras de la Capital Federal y de las provincias.  


Las postales del primer marzo en que se comenzaron a recibir los formularios exhibieron -como ilustra la foto de arriba en La Plata- a cientos de ciudadanos que se acercaron a las Cámaras del país para realizar su inscripción para aspirar a trabajar en el Poder Judicial de la Nación.

Hasta ese momento las etapas legalmente previstas se desarrollaron con normalidad pero concluidas las inscripciones, las Cámaras Nacionales y Federales debían publicar los listados provisorios y cinco días después los listados definitivos pero, al día de hoy, en todas las jurisdicciones del país no han cumplido con lo establecido en los artículos 16 y 18 de la ley 26.861, imposibilitando el avance del nuevo procedimiento de ingreso de personal en el ámbito del Poder Judicial de la Nación.

Esta situación contrasta con los otros dos organismos regidos por la referida ley, el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa, que se dieron una detallada reglamentación y están llevando adelante el mecanismo de una forma más previsible y eficiente.

Esta situación también fue señalada por Horacio Verbitsky, en este artículo de junio del año pasado, donde citó lo que escribimos desde el blog: 


La extensa demora en la implementación del mecanismo de ingreso democrático previsto en la ley 26.861 cuya autoridad de aplicación es la Corte Suprema de Justicia motivó diversos reclamos como, por ejemplo, un ciudadano chaqueño que hizo llegar su exigencia por el cumplimiento de ley ante la Cámara Federal de Resistencia que lo elevó al Máximo Tribunal el cual, a través de la Secretaría de Gestión, le contestó lo siguiente:


Lo que sí hizo la Corte durante el año pasado y que, a nuestro juicio tiene un buen criterio, fue dictar la Resolución 6/2015 que otorga cobertura a los trabajadores interinos que trabajan en el Poder Judicial de la Nación. La norma ordenó a las Cámara Nacionales, Federales y Tribunales Orales elaborar en 60 días un listado de los empleados interinos con antigüedad mayor a 6 meses y establece que, en la medida que se generen las vacantes, vayan ingresando estos empleados de la lista en carácter de efectivos. A esos efectos se dará prioridad a aquellos de mayor antigüedad en el Poder Judicial. Ello, desde luego, constituye ningún obstáculo para avanzar en la implementación del ingreso democrático.

Lo cierto es que han pasado tres años de vigencia de la Ley Nacional de Ingreso Democrático y la Corte Suprema de Justicia, sin razones atendibles, no la ha reglamentado acabadamente y tampoco cumple con sus cláusulas en contraste, como se dijo, con los demás órganos alcanzados por la ley. Esta situación, como analizó Gaspar Tizio en este blog, podría acarrear responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Esta situación que hemos tratado de reseñar no es otra cosa que una triste paradoja: el Poder Judicial de la Nación incumpliendo una ley nacional. Los ciudadanos deberemos seguir bregando por su plena aplicación a los fines que los jueces cumplan aquello que escriben en sus sentencias, en cuanto a la necesaria transparencia que siempre debe existir en materia de selección de personal.

José Ignacio López

sábado, 23 de abril de 2016

La competencia material del Tribunal Fiscal de Apelación bonaerense frente a las intimaciones de pago del tributo adeudado como consecuencia de la errónea aplicación de la alícuota correspondiente

Por Benjamín Dufourc (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho



El  artículo 115 del Código Fiscal (T.O. 2011 y concordantes de años anteriores), dispone: “Contra las resoluciones de la Autoridad de Aplicación, que determinen gravámenes, impongan multas, liquiden intereses, rechacen repeticiones de impuestos o denieguen exenciones, el contribuyente o responsable podrá interponer dentro de los quince (15) días de notificado, en forma excluyente, uno de los siguientes recursos: (…) b) Apelación ante el Tribunal Fiscal, en aquellos casos en que el monto de la obligación fiscal determinada, de la multa aplicada o el del gravamen intentado repetir, supere la cantidad de pesos cincuenta mil ($ 50.000)”.

Sobre la base de dicha norma (y de lo regulado en el artículo 1 del Decreto-Ley N° 7.603)[1], una de las cuestiones mas controvertidas, en punto a la competencia material del Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires (en adelante T.F.A.B.A.), ha sido la de establecer con precisión cuáles son aquellas resoluciones de la Autoridad de Aplicación que determinan gravámenes y que, por lo demás, constituyen el núcleo de competencia del citado organismo de alzada.

En este sentido, se discute si las referidas resoluciones son –únicamente– aquéllas dictadas por la Administración Fiscal como resultado y culminación del procedimiento reglado en el Título XII (“De los procedimientos de determinación de oficio y el contencioso fiscal”[2]) del Código Fiscal, o si –en definitiva– son todas aquéllas en las cuales el referido organismo, con independencia del procedimiento seguido a tal fin, determina total o parcialmente un gravamen[3].

En el plano local, la cuestión adquirió particular relevancia frente a dos supuestos: las denominadas “Liquidaciones Express”[4] y la intimación del tributo adeudado por impugnación de la alícuota aplicada, prevista en el tercer párrafo del artículo 44 del Código Fiscal (T.O. 2011; texto según Ley N° 14.394[5]).

Dicha norma, objeto del presente análisis, dispone que: “Cuando en la declaración jurada el contribuyente o responsable compute contra el impuesto determinado conceptos o importes improcedentes, tales como retenciones o percepciones, pagos a cuenta, saldos a favor y/o cuando aplique alícuotas que no se correspondan con las establecidas en la Ley Impositiva del período que se trate para la actividad declarada, la Autoridad de Aplicación procederá a intimar al pago del tributo que resulte adeudado, sin necesidad de aplicar el procedimiento de determinación de oficio establecido en el presente Título” (el resaltado no consta en original).

Frente a ello, y volviendo al análisis de la competencia del T.F.A.B.A. en relación con las resoluciones que determinan gravámenes,  lo primero que cabe destacar es que los artículos 115 del Código Fiscal y 1 del Decreto-Ley N° 7.603/70, no limitan la competencia del citado Tribunal a los actos de emanados de la Autoridad de Aplicación a raíz de la sustanciación del procedimiento administrativo especial regulado a partir de los artículos 112 y Ss. del citado Código, sino que, por el contrario, ambas normas establecen la competencia del órgano revisor ante la existencia de una determinación tributaria, sin referencia alguna a aquél.

Así, resulta importante señalar que, tal como lo ha afirmado el referido organismo de Alzada, no es sólo la forma del acto lo que, fundamentalmente, caracteriza a una determinación impositiva, sino que es su contenido, porque “...no es posible que ella dependa del simple arbitrio de la administración, según se adopte o no cierto aparato meramente formal, sustrayendo según ello la cuestión, al oportuno ejercicio de los derechos de los contribuyentes..." (vide "Shell Cía. Arg. De Petróleo SA", Sentencia del T.F.A.B.A. de fecha 11/06/61; Fallos Tribunal Fiscal 1960/1961).

Tal como correcta y prolijamente lo ha expuesto el Dr. Gustavo A. Mammoni[6], esta posición –denominada por el citado autor como “teleológica” o “razonable”, frente a la postura nominada “restrictiva”–  cuenta con el apoyo de gran parte de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de Nación (desde sus inicios hasta la actualidad[7]), de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata[8], así como también de distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal[9] y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[10].

Asimismo, debe recordarse que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en un caso de similares características al analizado, expresamente sostuvo que “…Si bien es cierto que el art. 104 del citado ordenamiento normativo [artículo 115 del Código Fiscal T.O. 2011] prevé la vía recursiva contra las ‘resoluciones de la Autoridad de Aplicación’, resulta claro que, a través de la cédula de intimación remitida por la Dirección Provincial de Rentas [actual A.R.B.A.] se procedió a realizar una verdadera determinación impositiva, hecho que habilitaba la intervención del referido Tribunal. Se trata de una pretensión fiscal clara y concreta, que establece la existencia y medida de una obligación a cargo del contribuyente (…) A tal efecto debo señalar que no puede considerarse de manera rigurosa que únicamente la forma del acto caracteriza a la determinación, ya que sin perjuicio de los recaudos formales de los que debe estar revestida una determinación impositiva, existe en razón de su propia naturaleza[11].

En definitiva, “Para conocer si un acto determina tributos, hay que estar a su esencia (o naturaleza) (…) podemos decir que una resolución de la Administración Fiscal determina tributos cuando concurren cuatro requisitos: a) Se refiere a una obligación tributaria; b) Contiene una intimación de pago de una suma de dinero; c) La suma adeudada e intimada no surge de la declaración jurada presentada por el contribuyente; d) Es dictada por un funcionario competente (juez administrativo)[12].

En este sentido, la Sala III del T.F.A.B.A. ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente, sobre sendos casos de intimaciones fundadas en el referido artículo 44 del Código Fiscal, brindando las pautas interpretativas correspondientes a fin de establecer con precisión, cuándo aquéllas se constituían –por su naturaleza– en una verdadera determinación tributaria. Así, resolvió –por mayoría– abrir su competencia cuando identificó en las mismas los elementos propios de una determinación impositiva[13], y la negó –por unanimidad– cuando efectivamente las cédulas contenían una simple intimación . Todo ello, vale resaltar, sin que haya resultado un obstáculo la circunstancia de que las mismas no se dictaran como consecuencia del correspondiente procedimiento de determinación de oficio (cuya aplicación, por lo demás, expresamente excluye el citado artículo 44 del Código Fiscal).

Debe señalarse que en el primer caso (de evidente esencia determinativa), tal como se expuso ut supra, no nos encontramos frente a una simple intimación de pago (Cfr. Acuerdo Plenario Nº 3 del T.F.A.B.A.), sino que estamos ante un procedimiento especial previsto en el Código Fiscal para determinar tributos, cuyo resultado es una resolución que habilita la competencia del referido Tribunal.

Por lo demás, esta postura es la que mejor se ajusta a la garantía del acceso irrestricto a la jurisdicción (artículo 15 de la Constitución de la Provincia) y el principio in dubio pro actione o favor actionis, comprendido en la amplia regla de accesibilidad jurisdiccional que dimana de la citada norma constitucional.



(*) Abogado UNLP.
[1] El artículo 1 del Decreto-Ley N° 7.603 establece: “El Tribunal Fiscal de Apelación entenderá en los recursos que se interpongan con relación los tributos y sanciones cuya determinación, fiscalización y devolución corresponda al organismo competente en ejercicio de las facultades que le acuerda el Código Fiscal. También conocerá en los recursos que se interpongan de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la ley 5738 (T.O. 1957)”, esto último es la antigua ley de catastro, derogada por la Ley N° 9.350, derogada a su vez por la Ley N° 10.707 de Catastro Territorial de la Provincia.
[2] Artículos 112 a 142 y concordantes.
[3] Vide “Los Reseros S.A.”, Sentencia del T.F.A.B.A., Registro de Sala III N° 835, de fecha 06/04/06; “Algora Comercial e industrial SCA” (C.F.C.A., S. V, 10/03/97).
[4] Caso que, a partir de la reforma operada por medio de la Ley de la Ley N° 14.333 (B.O. del 30/12/2011; vigente a partir del 01/01/2012), ha perdido relevancia en este sentido, toda vez que el artículo 58 del Código Fiscal vigente prevé, como vía exclusiva y excluyente de impugnación del correspondiente acto administrativo (en este sentido vide voto de la Dra. CPN Silvia E. Hardoy para la causa “Comexxur S.R.L.”, Sentencia del T.F.A.B.A., Registro de Sala III N° 1907, de fecha 22/04/10,) al Recuso de Apelación ante el Director Ejecutivo de la A.R.B.A., instituido en el artículo 142 del Código Fiscal. Consecuentemente, en estos supuestos, si bien existe materialmente una resolución que determina tributos, su impugnación ha sido vedada al referido Tribunal.
[5] B.O. del 15/11/2012; vigente a partir del 01/01/2013. Como fundamento de la reforma, que vino a modificar el tercer párrafo de la referida norma, vinculado a la impugnación de conceptos improcedentes –y similar entonces al artículo 14 de la Ley N° 11.683 de Procedimiento Fiscal– puede leerse: “En primer término, se prevé la reformulación del artículo 44 del Código Fiscal, de modo tal de extender su aplicación a un supuesto que evidencia, como lo hacen los otros previstos en el texto vigente, una maniobra deliberada y manifiesta tendiente a evadir el pago de la debida obligación impositiva a través de la aplicación de alícuotas que no se corresponden con las fijadas en la Ley Impositiva para la actividad declarada por el propio contribuyente”.
[6] Mammoni, Gustavo Antonio. El acto de determinación de oficio y la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación. Una solución Esperada. Sup. Adm. 2014-01, 3 - LA LEY 2014-A.
[7] "Shell Cía. Argentina de Petróleo S.A.", de fecha 11/7/1961. y "Fortex S.R.L. s. Apelación", de fecha 21/09/2001. En dichos precedentes se sostuvo que el carácter de determinación tributaria de una resolución administrativa no puede venir impuesto por la forma que la administración ha escogido para su dictado, sino por la naturaleza de su contenido; vide también T.F.N. en pleno en autos "Santiago Sáenz S.A.", de fecha 20/06/07, publicado en IMP 2007-17 (Septiembre), 1647, en el cual, del voto de la mayoría (Dres. Bosco, Buitrago y Celdeiro) surge que “al momento de considerar la competencia debe existir una prevalencia de la naturaleza del acto por sobre el rigorismo formal de adoptar o no cierto esquema. No es la forma lo que caracteriza a la determinación de oficio. El derecho procesal es meramente instrumental y está al servicio de la garantía básica de la defensa en juicio”.
[8] CCAMdP, en autos "Vagnini Viviano c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s. Acción de Amparo", de fecha 19/05/2009; también en "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. Della Magiora Oscar Alberto s. Apremio", de fecha 27/08/2009. En ambos casos, la Cámara expresó que frente a las "liquidaciones express" el contribuyente tenía la posibilidad de deducir los recursos previstos en el actual artículo 115 del Código Fiscal, toda vez que se encontraba frente a una determinación impositiva.
[9] C.N.F.C.A, Sala I, en autos "Algora Comercial e Industrial SCA", de fecha 10/03/1997; Sala II en
"Cooperativa Agrícola San Martín", de fecha 21/04/1994; Sala V en "Amp. San Juan S.A.", de fecha 20/02/2006, tamibén en "Tecnifos S.A.", en este último se expresó: al decir que “en el caso de autos, si bien no se recurrió al procedimiento previsto en los arts. 16 y sigtes. de la ley 11.683, los actos por los cuales se intimó a la actora al pago del tributo, se comportan como una verdadera determinación de la obligación tributaria a cargo del contribuyente, en tanto, los mismos vienen precedidos de una puntual tarea de fiscalización tendiente a colectar datos de hecho y técnicos que concluyen con la liquidación del tributo a ingresar...”.
[10] Causa "Colorín IMSSA (TF 24.123-I) c/ D.G.I." (Sentencia de fecha 2 de julio de 2007), en la cual se sostuvo que, una vez determinada la naturaleza determinativa del acto apelado el mismo resulta susceptible de ser apelado ante el Tribunal Fiscal en los términos del art. 159, inc. a, de la ley 11.683, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que en sede administrativa no se haya seguido el trámite establecido por ese ordenamiento para el dictado de esa clase de resoluciones (confr. arts. 17 y sgtes.).
[11] “Banco de Servicios Financieros S.A. c/ Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa”, Sentencia de fecha 6 de octubre de 2010.
[12] Mammoni, Gustavo Antonio. El acto de determinación de oficio y la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación. Una solución Esperada. Sup. Adm. 2014-01, 3 - LA LEY 2014-A.
[13] “Empresa de Combustibles Zona Común S.A.”, Sentencia de fecha 21 de abril de 2015, Registro N° 3082.

lunes, 18 de abril de 2016

Algunas precisiones sobre la notificación de los honorarios regulados judicialmente a los abogados y procuradores en la provincia de Buenos Aires

Por Gustavo Germán Rapallini (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


I.- Introducción

El objeto del presente trabajo, en modo alguno novedoso, representa sin embargo una cuestión en la cual la (aunque con una tendencia casi definitoria) parece no haberse encontrado una pacífica interpretación.

Nos referimos a los emolumentos judicialmente regulados tanto a abogados como a procuradores en la provincia de buenos aires, y a la forma en la cual tales estipendios deben ser notificados, como asimismo al domicilio que tal diligencia notificatoria debe dirigirse.

Más concretamente: la norma del artículo 54 de la ley arancelaria local y las vicisitudes que pueden producirse a partir de una incorrecta hermenéutica de su texto.

Partiendo de tal escenario, y sin pasar por alto la importancia de la función del abogado y la consecuente implicancia de su remuneración, intentaremos brindar al colega algunos parámetros generales sobre el tópico anticipado.

II.- El abogado y su rol en el sociedad 

El ejercicio profesional de la abogacía día a día abre una brecha más distante entre lo ideal y la realidad. Aun así, prácticamente en una tarea quijotesca[1], y sin perjuicio del desprestigio con el que en ocasiones debe lidiar, lo cierto es que el abogado tiene la obligación de contribuir en la mejora del sistema legal en el que desarrolla su profesión, desplegando un papel fundamental en el proceso continuo de mejora y perfeccionamiento de la ley y de las instituciones legales, en virtud de que son precisamente quienes, por su experiencia y educación, están mejor capacitados para reconocer e identificar deficiencias en el sistema e iniciar las acciones correctivas correspondientes[2].

Es el abogado quien analiza un caso, investiga y sopesa los hechos, estudia las normas y los precedentes y, finalmente, decide adoptar la vindicación de los derechos que le han sido confiados o ha decidido asumir[3] diseñando la estrategia y escribiendo los argumentos, previendo obstáculos, y sorteando las dificultades del procedimiento que se generan durante el debate con los abogados de su contraparte, con los defensores y fiscales, y aun los del propio tribunal[4].

En definitiva, el abogado que ejerce libremente la profesión no solo representa intereses de ciudadanos que se ven involucrados circunstancialmente en un entuerto judicial, sino que su existencia es la que garantiza que el debido proceso y la defensa en juicio no sean más que meras afirmaciones dogmáticas y rimbombantes, carentes de sentido alguno[5].

Pero retrocediendo en el tiempo, cuando el abogado ha podido sortear el primer escollo, que implica determinar que el conflicto que se le ha sido traído es un “caso” y que –además- lo puede llevar adelante, vienen tres momentos importantes: la fijación del caso, las relaciones con el cliente y la determinación de los honorarios[6].

III.- El honorario profesional. Naturaleza jurídica. 

El honorario es la retribución del trabajo de las profesiones liberales, siempre y cuando se ejerzan de manera independiente, es decir, que la contraprestación no sea el producto de una relación de dependencia laboral. Por lo cual, del mismo modo que una brújula sirve de guía, de orientación, en este tema cumplen dicha función las leyes arancelarias locales[7].

Considerándose la trascendencia del rol que cumplen los abogados en un estado democrático derecho en general, y en un proceso judicial en particular, la remuneración o emolumento debiera ostentar el mismo rango, como dos caras de una misma moneda[8].

Este último sentido parece ser el que el legislador ha plasmado en la LHP no solo al momento de clarificar al profesional cual será su honorario y como se fijará (según el caso), sino pretendiendo mantener indemne el monto del mismo -en términos de poder adquisitivo- frente al paso del tiempo.

Finalmente, es preciso destacar que, ha dicho la doctrina del foro que el “carácter alimentario” que tienen los honorarios profesionales, en modo alguno puede equipararse a la obligación alimentaria contemplada en la legislación de fondo. El uso de aquella expresión solo puede tener por alcance al medio por el cual los profesionales, en la generalidad de los casos, obtienen lo necesario para su subsistencia[9]

Esta mención es de importancia al momento de determinar los intereses que devengan los aranceles, según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en particular, los artículos 7, 767, 768 y 770).

IV.- La notificación de los honorarios regulados judicialmente. Domicilios. Distintos supuestos. 

La norma del art. 54 de la Ley de Honorarios local, establece que los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez (10) días de quedar firme el auto regulatorio; los respectivos por trabajos extrajudiciales se abonarán dentro de los diez (10) días de intimado su pago, cuando sean exigibles.

Asimismo aclara que dichos honorarios a cargo del mandante o patrocinado quedarán firmes a su respecto si la notificación se hubiere practicado en su domicilio real. La normativa Nacional no contiene similar tratamiento a es ultimo respecto (artículo 49 y 50, Ley 21.389).

Entonces: luego de la notificación adecuada del auto que contiene la cuantificación estipendial efectuada al obligado al pago de los aranceles, y una vez operada la mora[10]se determina la exigibilidad del crédito, naciendo recién en dicha oportunidad la opción prevista en el artículo 54 de la LHP (inciso ‘a’ o ‘b’, según el caso)[11]En lo que concierne a los honorarios extrajudiciales, cabe la misma solución.

Pero circunscribiendo el análisis a los estipendios que sean cuantificados por tareas desempeñadas en el ámbito tribunalicio propiamente dicho, conviene hacer algunas precisiones.

En ese sentido, conviene disipar un primer escollo semántico que ostenta una indeseable habitualidad: la previsión de la norma del articulo 54 no fue prevista a los efectos de notificar en todos los casos el auto regulatorio en los respectivos domicilios reales sino que, muy por el contrario, tuvo en miras palear una posible situación de vulneración de los derechos del cliente del letrado cuyos emolumentos que fuese objeto de cuantificación.

Y es que -como recuerda Camps- para que se dé a los sujetos una efectiva posibilidad de que se defiendan, es necesario localizarlos de manera real (no ficta) dondequiera que se encuentren[12]; y desde tal proposición, el domicilio constituido cumple determinada finalidad procesal que no siempre abastece todas aquellas garantías que sí resguardará el real.

En consonancia entonces con lo antedicho y la normativa tarifaria local, los autos que regulan honorarios deben ser notificados personalmente o por cédula a sus beneficiarios y a los obligados al pago. Dicha notificación debe practicarse en el domicilio "ad litem" si se trata de honorarios a cargo de la contraparte, y en el domicilio real y con la transcripción que menciona la ley arancelaria si, en cambio, se trata de honorarios a cargo del mandante o patrocinado[13].
 
Conforme jurisprudencia mayoritaria en este sentido, la obligación de notificar los estipendios regulados en el domicilio real de su cliente es sólo una carga del abogado que ejerce la representación vigente (conf. articulo 54 del Decreto-Ley 8904/77), siendo suficiente para el resto de los letrados notificarlos en el domicilio constituido del obligado[14]. O dicho de otro modo: de conformidad a lo establecido en el artículo 54, párrafo 4º, Decreto-Ley 8.904/77, para que queden firmen los honorarios respecto al patrocinante es necesario la notificación en el domicilio real, pero cuando se trata de los emolumentos de los profesionales que patrocinaron o fueron apoderados de la parte contraria a la condenando en costas ello no es necesario[15].

Sostiene calificada doctrina -en sintonía- que si los estipendios han sido anoticiados al condenado en costas, la cedula debe dirigirse al domicilio constituido[16]. Y es que de otro modo, se caería en el absurdo de tener que notificarle a un litigante la sentencia definitiva (que decide la pretensión fondal) al domicilio constituido, y una regulación de estipendios arancelarios al real. Léase: lo más importante y trascendental, al domicilio constituido en el proceso; lo secundario o incidental, al real.

Todo lo dicho, resulta de recibida por doctrina legal de la SCBA, en tanto dicho Alto Tribunal tiene dicho que la formalidad del artículo 54, anteúltimo párrafo, del Decreto-Ley 8904, tiene como finalidad la salvaguarda del derecho de defensa del cliente, a quien se le debe hacer saber las resoluciones en su domicilio real para evitar que pasen inadvertidamente en autoridad de res judicata (con el consecuente inicio del corrimiento de los intereses respectivos -art. 54, 1º párr., dec. ley cit.-) honorarios cuyo pago deberá afrontar de su peculio (artículo 17, norma cit.)[17].

V.- Colofón

Hemos pretendido en estas pocas páginas colaborar en una temática ya conocida pero no por ello menos importante, principalmente para quienes ejercen la profesión abogadil.

Conocer el plexo normativo para asesorar a sus clientes resulta un piso imperforable; aspirar a percibir un honorario que sea ecuánime con la tarea que desarrollan, una lógica necesidad; conocer la normativa arancelaria para poder velar por un rápido y correcto cobro, una obligación impostergable.-



(*) Abogado de la matrícula; candidato a Magíster en Derecho Procesal y Docente Universitario de Derecho Procesal (U.N.L.P y U.D.E.).
[1] GOZAINI, Osvaldo A., Respuestas Procesales, Ed. Ediar, Buenos Aires, año 1991, Pág.87.
[2] PARRA SIERRA, Diana Marcela, Responsabilidad Social del Abogado, Uniciencia, Colombia, 23/IX/2013.
[3] HITTERS, Juan M.; RAPALINI, Gustavo G.: “El fallo “Isla” y la “nueva vuelta” a la tasa pasiva en los honorarios de abogados y procuradores de la provincia de Buenos Aires. implicancias del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Colegio de Abogados de La Plata, http://www.calp.org.ar/articulo/2015/10/14/doctrina.
[4] PUNTE, Roberto Antonio, El rol del abogado en la creación del derecho, elDial.com - DC1B2D (29/VIII/2013).
[5] RAPALINI, Gustavo Germán, Legitimación activa de los letrados para apelar la regulación de honorarios de los restantes profesionales intervinientes en el pleito, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial unificado, Erreius on line (Doctrina Civil), Julio de 2015.    
[6] FALCON, Enrique M., El ejercicio de la abogacía, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2001, T ° I, Pág. 25.
[7] DIAZ, Eduardo A., Actuación del abogado en una causa judicial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, año 2007, Págs. 433 y 435.
[8] RAPALINI, Gustavo Germán, Legitimación activa..., cit..
[9] Cám. Civ. y Com. I, Sala 2ª Mar del Plata, causa 85.424, RSI-1011-92, Interloc. del 15/XII/1992, “Montiel c/ Monzón s/ Ejecución de multa aplicada en sentencia”.
[10] SCBA, Ac 48.375, Sent. del 08-03-94, ‘Aiello s/ Sucesión ab intestato’, ED 159-578.
[11] SCBA, Ac 58.427, Sent. del 12-08-97, ‘Banco Local Cooperativo Limitado c/ Carrere s/ Cobro ejecutivo’, AyS 1997-IV, 67.
[12] CAMPS, Carlos E., "Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires (anotado - comentado - concordado)", LexisNexis - Depalma 2004 
[13] CC0003 SM 68678 I-240/14 I 27/11/2014 Juez Gallego (SD); Carátula: Junco Carlos Alberto y otra c/ Argon S.A. y Otro s/ Daños y perjuiciosMagistrados Votantes: Gallego-Sanchez PonsTribunal Origen: CC0003SM
[14] CC0100 SN 11498 I 22/04/2014. Carátula: Acuña, Edelmiro Pedro s/ Sucesión Ab-Intestato. Magistrados Votantes: Tivano-Kozicki. Tribunal Origen: JC0400SN
[15] Cam. I Apel. Civ. Com. LP, sala II, "RAPALINI, Gustavo Germán c/PARANA Seguros S.A. s/Ejecución de Honorarios"
[16] HITTERS, Juan ManuelCAIRO, Silvina, Honorarios y de Abogados y Procuradores. Estudio analítico del Decreto-Ley 8904/1977 de la Provincia de Buenos Aires y normas complementarias. Breve comentario de la ley nacional 21.839 y su concordancia. Editorial AbeledoPerrot, primera reimpresión año 2011, pág. 608.
[17] SCBA, Ac 91817 S 19/09/2007 Juez HITTERS (SD) - Carátula: Andrade, Jorge Máximo s/Incidente de ejecución de honorarios en autos "Echevarría Escudero, F. J. c/Transbur S.R.L. s/Cobro de pesos."; Magistrados Votantes: Hitters-Roncoroni-Kogan-Genoud-Soria. Tribunal Origen: CC0203LP