domingo, 24 de julio de 2016

La Sociedad Anónima Unipersonal en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Matias Lamonega (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho



I. Introducción

El objeto del presente es analizar una de las tantas reformas introducidas por la Ley 26.994 –que aprueba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación–, y que en materia de “derecho mercantil” configura una de las innovaciones más esperadas, la denominada sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. No resulta esta incorporación, la única reforma introducida a la Ley 19.550 (Ley General de Sociedades a partir de su entrada en vigencia), pero sin lugar a dudas, es la que mayores expectativas generaba y por la cual se bregaba desde hace varias décadas.  

En rigor de verdad, el reconocimiento legal y su consecuente regulación es lo que constituye la novedad, ya que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente es una discusión de larga data la recepción de la misma en el ordenamiento jurídico y la forma en la que, finalmente, se llevaría a cabo.

Esta posibilidad de que una sola persona –sea humana o jurídica– este legitimado a desarrollar actividades a través de una estructura jurídica que no involucre su patrimonio personal ha sido un tema discutido hasta el cansancio, existiendo siempre posiciones disímiles entre los autores. Entre las ya conocidas doctrinas negatorias de la posibilidad de un empresario individual de responsabilidad limitada, se destacan aquellos que sostienen una perspectiva clásica al referir que la sociedad es un contrato, y por consecuencia requiere como mínimo de dos contrayentes, y por otro lado, otros autores adhieren a la teoría tradicional francesa de que el patrimonio es universal y único que pertenece a un solo titular, por lo tanto no puede existir más de un patrimonio, ya que al dar nacimiento a patrimonios de afectación, se menosprecia el concepto de patrimonio elaborado por la doctrina francesa, que fue seguida por el propio Vélez Sarsfield.

Asimismo, es dable destacar que las concepciones anteriormente referidas se encuentran en la actualidad superadas. El debate acerca de la incorporación de la sociedades de un solo socio se acrecentaba a medida que se conocían proyectos legislativos que trataban el tema –finalmente nunca incorporado-, los antecedentes y regulaciones del derecho comparado, la existencia de sentencias judiciales o actos administrativos.

Sin inmiscuirme en el análisis profundo de la temática, considero positiva la incorporación de las SAU en la ley 19.550, no obstante exponer algunas discrepancias con la forma en la que finalmente se regularon.

II. Antecedentes

Tal como precedentemente expuse, la incorporación a nuestro régimen legal de las sociedades de un solo socio, u otros mecanismos a través de los cuales el empresario individual pudiese recurrir a organizaciones que le posibilitara afectar parcialmente su patrimonio a la actividad comercial, limitando su responsabilidad, resulta algo que en el derecho comparado y en nuestro país, se ha presentado con diversas acepciones desde hace largo tiempo.

Como cita Vitolo, doctrinariamente, la Comisión de Sociedades y Empresas Comerciales del Instituto de Derecho Comercial confió a Waldemar Arecha la redacción de un Anteproyecto para regular la empresa individual de responsabilidad limitada. Arecha agrupó los diez puntos principales del sistema normativo bajo un titulo denominado “Empresa individual de Responsabilidad Limitada”, tratándose en un debate público en 1943. Otros proyectos, fueron los elaborados por Esteban Lamadrir y por Miguel A. Lancelotti, asesor de la Cámara de Comercio.

Asimismo desde el punto de vista legislativo, deben destacarse las iniciativas del año 1940 originada por M. Oscar Rosito sobre “Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada”, que en 26 artículos seguía los lineamientos de la ley 11.645 que el Congreso nunca trató. También existió otro proyecto presentado por Felipe Gómez del Junco que obtuvo media sanción del Senado en 1949, pero que nunca fue considerado por la Cámara de Diputados. Además, en 1989 se redactó un proyecto legislativo, que propugnaba por la creación de un régimen legal especial para la empresa individua de responsabilidad limitada, obteniendo un dictamen favorable de la Comisión de Legislación General del Congreso, proyecto que, finalmente no prosperó.

Cabe destacar asimismo, que tanto el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial sancionado por la ley 24.032 –vetado por decreto N° 2719/91– como los posteriores proyectos contemplaban la posibilidad de constitución de sociedades de un solo socio bajo los tipos de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas. Entre los cuales se destacan: el Anteproyecto elaborado por la comisión creada por resolución 465/91 del Ministerio de Justicia; el Proyecto de Código Unificado aprobado por la Cámara de Diputados en 1993 y nunca tratado por el Senado; el Proyecto de Código Civil Unificado redactado por la comisión creada por decreto 468/92; el Proyecto de la comisión creada por decreto 685/95; y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades redactado por la comisión creada por Resolución MJDH 112/02[1].

III. Regulación en la Ley General de Sociedades (LGS)
   
Que a efectos de adentrarme en la forma en que finalmente se receptaron las SAU en nuestro Código Civil y Comercial unificado, corresponde citar el nuevo texto del articulo 1° de la LGS que establece: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal” [2]

En efecto, de la definición citada ut-supra se desprenden las diferencias que contiene con el texto anterior, las cuales son:

- Obviamente, se elimina el requisito de la pluralidad de socios para conformar la sociedad comercial;
- Se incorpora la tipificación de la sociedad unipersonal como anónima, por lo que nos encontramos con la Sociedad Anónima Unipersonal (S.A.U.), tal como se determina en el artículo 164° de la LGS referido a las sociedades anónimas. En el mismo se establece que “La denominación social puede incluir el nombre de una o mas personas de existencia visible y debe contener la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión “sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla S.A.U”.  Por lo que se determina que el único tipo permitido para constituir una S.A.U. es la sociedad anónima.
- Se prevé en el último párrafo que la S.A.U. no podrá constituirse por otra sociedad anónima unipersonal.

Asimismo como características especiales se puede determinar que la sociedad unipersonal sólo puede ser constituida por instrumento público y por acto único, conforme lo establece el artículo 165° LGS, y el Capital Social debe estar integrado totalmente en el acto constitutivo tal como establecen los artículos 11° inc. 4°, 186° inc. 3° y 187° LGS.

Se destaca a su vez, que la reducción a uno del número de socios de las sociedades anónimas no conforma una causal de disolución. Para transformarse en S.A.U. debe: cambiar la denominación social por la expresión “Sociedad Anónima Unipersonal” o su abreviatura “S.A.U.”, y adecuar su Estatuto Social conforme lo establecido en el artículo 299° inc. 7° de fiscalización estatal permanente, correspondiendo designar sindicatura plural, integrada por número impar, con un mínimo de tres integrantes. De lo antedicho se desprende, que las sociedades anónimas pueden entrar y salir libremente de la unipersonalidad con la sola condición de ajustar su denominación social conforme la situación que se encuentre y cumplir con lo establecido en el artículo 299°, es decir, contar con directorio plural de no menos de tres integrantes, y Comisión Fiscalizadora conformada como mínimo por tres síndicos.

Otra novedad que incorpora la reforma –Ley 26.994–, es el artículo 94° bis, al cual se le puede formular la siguiente crítica: establece el citado, que las sociedades en comandita -simple o por acciones-, y de capital e industria, en caso de que durante el plazo de vigencia el número de socios quedara reducido a uno, y no se decidiera disolverla, transformarla o recomponer la pluralidad en el término de tres (3) meses quedaran transformadas “de pleno derecho” en sociedades anónimas.

Se desprende que la intención del legislador –a prima facie– sería la de velar por la continuidad de la empresa, y por consiguiente, mantener la fuente de trabajo y producción. En este sentido, se presenta cierto grado de incertidumbre en cuanto a qué pasará con aquellas sociedades que no cita el referido artículo, a saber, las sociedades colectivas y las de responsabilidad limitada. En rigor de verdad, a tenor de lo establecido en el cuerpo legal, las sociedades que no estén contempladas en el artículo 94° bis, y reduzcan a uno el número de sus socios, seguirían funcionando sin alteración del tipo social adoptado originalmente. El citado artículo podría resultar  discordante con lo establecido en el artículo 1° LGS que establece que la sociedad unipersonal sólo podrá constituirse bajo el tipo de sociedad anónima, aunque la interpretación que creemos correcta es que el articulo 1° se refiere a la constitución de las sociedades anónimas unipersonales, y el articulo 94° bis se refiere a la unipersonalidad sobreviviente.

 Es en este sentido que la unipersonalidad puede clasificarse como a) originaria o, b) derivada.

a) En la primera, es admitida sólo para las sociedades anónimas conforme prevé el art. 1° de la LGS, por lo que en los restantes tipos sociales –a saber: sociedad colectiva, en comandita simple o por acciones y de responsabilidad limitada–, quedarían inmersas en la denominada “atipicidad societaria”, no produciendo los efectos propios de su tipo y regida por lo establecido en la Sección IV de la LGS denominada “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capitulo II  y otros supuestos”.

En este orden de ideas, puede arribarse a una conclusión que no parece ser la deseada por el legislador[3], que sería que el ordenamiento societario también admite la unipersonalidad en las sociedades innominadas (simples o residuales), ya que de lo contrario no se habría previsto el régimen de los artículos 21 y siguientes. Ello trae aparejado las consecuencias previstas en la referida Sección IV, siendo el contrato social –unipersonal– oponible frente a terceros que lo conocieron y puede ser oponible frente a los administradores de las sociedades innominadas –art. 22° LGS–, puede fijar reglas de representación, administración y demás –art. 23° 1° Párr.  LGS– puede tener bienes registrables a su nombre –art. 23° 2° Párr. LGS– y son esencialmente subsanables. Que la mentada subsanación podría consistir en la de incorporar un nuevo socio –obteniendo la pluralidad subjetiva- o transformar el tipo societario en una sociedad anónima –art. 1°, 2° Párr. LGS–. Empero, la sociedad puede actuar como una sociedad unipersonal innominada, con responsabilidad solidaria –art. 24° LGS–. En el caso de las sociedades innominadas que originariamente posean uno de los tipos que limiten su responsabilidad, está última resulta a las claras mas gravoso. Más aún, en el caso de que en una sociedad innominada se incorpore un nuevo socio, la responsabilidad podría ser mancomunada (y no solidaria, art. 24° LGS).

b) En el caso de la unipersonalidad derivada la cuestión no parece tan sencilla cuando la misma sucede forzosamente (herencia de participaciones societarias) o de manera voluntaria (por adquisición de dichas participaciones). En el presente, resulta de aplicación el articulo 94° bis referenciado párrafos anteriores, en el cual –tal como se adelantó- no se incluye a las sociedades colectivas y las de responsabilidad limitada. En este último punto cabe hacer unas referencias, ya que una sociedad de las citadas devenidas en unipersonal no entra en un proceso de disolución ni tiene -como preveía el artículo 94° inc. 8° anterior a la reforma de la Ley 26.994- un plazo de tres meses para remover la unipersonalidad (más allá de su responsabilidad solidaria como socio único). En realidad, si una sociedad no anónima deviene en unipersonal y, de alguna manera, no implica esto una causal de disolución, no se podría aplicar el artículo 100° LGS, que determina que las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. Dicha resolución, deberá tomarse antes de cancelar la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas. Asimismo, la misma ley determina que en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad. En rigor de verdad, resultaría aplicable el artículo 17° LGS que sujeta a estas sociedades al régimen de las innominadas, en las que la responsabilidad deviene como simplemente mancomunada –artículo 24° LGS.

Entiendo entonces, que una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada devenida en unipersonal, podrá subsanar su defecto aplicando el artículo 25° LGS que regula la subsanación. Explícitamente señala que en el caso de sociedades unipersonales “la omisión de requisitos tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a lo socios que la consientan”. Por lógica consecuencia, la solución se encuentra fácilmente ya que no existe posibilidad de que en una sociedad unipersonal no exista unánime de los socios. El único socio así, podrá incorporar un nuevo socio (de acuerdo al tipo social adoptado originalmente) o transformar la sociedad en anónima cumpliendo con los recaudos establecidos para la misma. En caso de que la sociedad devenga en unipersonal por razones ajenas a la voluntad (fallecimiento de un socio) o cuando exista exclusión societaria –artículo 93° LGS–, la solución pareciera ser la misma.

Siguiendo con el análisis del artículo 94° bis LGS, el mismo nos incorpora un concepto novedoso que es “la transformación de pleno derecho” de las sociedades de otros tipos –se excluyen aquí las recientemente explicadas sociedad colectiva y de responsabilidad limitada– en una sociedad anónima unipersonal. Si bien el referido artículo otorga un plazo de TRES (3) meses para la subsanación de la unipersonalidad en el tipo elegido por los socios e impone a su vencimiento esta solución legal forzosa, no se determina cuales son las soluciones previstas. En este caso, asumo que existen diversas soluciones como: la enajenación de una participación societaria para evitar la unipersonalidad, la decisión del socio único de proceder a disolver y liquidar la sociedad (artículos 101° y siguientes LGS), la transformación voluntaria de la sociedad conforme el artículo 74° LGS o la fusión con otra/s sociedades –artículo 82° LGS–. A decir verdad, la transformación “automática”, vale decir, sin que sea menester el cumplimiento de los requisitos previstos para el instituto, no altera el tipo social originariamente adoptado, por lo que si la sociedad no se disuelve ni altera sus derechos y obligaciones, podemos concluir que sigue siendo la misma sociedad, pero devenida en unipersonal que modifica su ropaje societario. No parece adecuada esta inclusión de la transformación de pleno derecho, ya que es la misma ley, la que regula el procedimiento de transformación específicamente, que de por si resulta complejo y con exigencias documentales precisas, por lo que en este punto debería haberse indicado que la transformación debería haber sido ordenada por la ley bajo apercibimiento de sanción. Cabe resaltar aquí, una importante diferencia con la “vieja” Ley de Sociedades Comerciales, ya que el artículo en análisis no establece la responsabilidad solidaria del único socio durante el plazo de tres (3) meses que tiene para proveer a la solución o hasta que opere de pleno derecho la transformación. Durante ese plazo, el socio único tendrá la responsabilidad del tipo societario elegido primariamente, sin que se presuma la solidaridad u otro tipo de ampliación de la responsabilidad.

IV. Consideraciones finales

A modo de conclusión, se observa que la incorporación de la sociedad anónima unipersonal en la Ley General de Sociedades da lugar a un gran debate en cuanto a la forma en la cual fue finalmente regulada. Sostienen muchos autores, que lamentablemente la estructuración de la misma caería en una incongruencia con sus propósitos originales, en cuanto a que por su instrumentación, estiman que no se constituirá como aquella herramienta útil a la micro o pequeña empresa que idearon sus autores, y que debería haber venido a reemplazar o dar reconocimiento legal a las prácticas societarias condenadas por los organismos de control[4]. Esta postura la sostienen en razón de que al analizar la estructura de las S.A.U. se puede advertir en primer lugar, que al quedar inmersas en las pautas del artículo 299° LGS, este nuevo tipo societario debe cumplir con los recaudos de: mantener un directorio plural, con no menos de tres directores titulares –artículo 255° LGS- y, integrar un órgano de control interno – comisión fiscalizadora de tres miembros (artículo 284°, 2° Párr. LGS). Consecuentemente aducen estos autores, que los micro comerciantes o pequeños empresarios, continuarán constituyendo sociedades anónimas recurriendo a la ya conocida figura del “prestanombres” en su partes razonables, que luego se transmiten al único y verdadero “socio”, evitando de esta manera los costos organizativos y riguroso control que tienen las S.A.U. tal como fueron incorporadas en la actualidad.

Argumentan algunos autores, que la nueva figura sólo será útil para las grandes empresas extranjeras que no desean tener un socio local para constituir filiales, y con ello evitan responsabilidades de la matriz si en algún momento se retiran del país. Solamente a modo de ejemplo y luego de la consulta correspondiente, en el organismo de contralor societario de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires –léase la Dirección Provincial de Personas Jurídicas– a casi un año de la implementación del nuevo régimen, se encuentra inscripta en la actualidad una sola S.A.U., lo que da sustento a la complejidad estructural optada por el legislador al regularla, y brinda respaldo práctico a la descripción brindada en el presente.

Los requisitos impuestos por aplicación del nuevo inciso del artículo 299° LGS, resultan –a prima facie–, desmedidos para aquél pequeño y mediano empresario que pretende sólo limitar su responsabilidad en una actividad comercial. En rigor de verdad, al imponer como requisito la designación de un directorio plural y una sindicatura colegiada en número impar, que constituyen requisitos de pluralidad, en una sociedad de composición accionaría individual, resulta por lo menos un tanto excesivo. En este sentido, se podría haber permitido un directorio unipersonal, que podría coincidir o no con el socio único, o ser en su caso, un tercero. En idéntico sentido, podría haberse regulado el régimen de fiscalización, admitiendo la unipersonalidad en el mismo, o en su caso, mejor aún sería haber admitido una auditoria externa independiente. Es por ello, que la recepción de la sociedad unipersonal en los términos que finalmente fue regulada, dio por finalizado el interés del comerciante individual en este tipo de sociedades. Se puede concluir que el socio único deberá estar acompañado por dos administradores más, y controlado por una sindicatura plural, por lo que en la realidad, esta novedad será utilizada solamente por sociedades de gran envergadura para establecer filiales.  

En un sentido contrario, sostienen algunos autores que la recepción de la sociedad unipersonal en el nuevo Código Civil y Comercial resulta acertada. Destacan así, que el refuerzo en los controles societarios hacía este tipo de sociedades resulta adecuado, teniendo en consideración los variados fraudes de distinta naturaleza que se han generado a lo largo del tiempo. Arguyen asimismo, que la incorporación, parte del presupuesto que la unipersonalidad en la sociedad será utilizada para actividades fraudulentas. No obstante ello, parece exagerada dicha generalización. Si lo que se pretende mediante la normativa de rito, es evitar la utilización de estas sociedades para actividades ilícitas, nuestra legislación actual ya posee los mecanismos necesarios para afrontar dichas situaciones. Vale decir, que para las sociedades comerciales, rige el artículo 54 in fine LGS que recepta la teoría del “disregard of legal entity”, y en general, el articulo 144° del Código Civil y Comercial, que amplía la aplicación del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica a todas las personas jurídicas.  

Por otro lado, debemos hacer referencia al tipo social propuesto para las sociedades unipersonales, y esto reviste importancia a la hora de reflexionar sobre la incorporación de las mismas en la LGS. Desde mi óptica, el tipo de sociedad anónima no resulta el correcto para la unipersonalidad. Ello por que –y en este sentido coincido con el Dr. Vitolo–, se debería haber restringido la constitución de sociedades unipersonales a la utilización del tipo de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Cabe destacar que ésta elección no es antojadiza, sino que se basa en que bajo el tipo de S.R.L. se otorga a la sociedad una mayor  transparencia en su actuación, y en relación con los terceros, dado que al efectuarse una transmisión de las cuotas sociales representativas del capital social, importaría modificación del contrato social –y por consiguiente cambio del único socio–, y requeriría de publicación e inscripción registral en la jurisdicción que corresponda, por lo que en su actuar en el mercado, el tercero conocerá quien sería el real y actual titular del capital social. De más está decir que esto no ocurre en el caso de la sociedad anónima donde las modificaciones en las participaciones accionarias no importan modificación alguna del estatuto social, quedando registrada la modificación en la titularidad accionaria sólo en el libro de registro de acciones que lleva la propia sociedad u al que no tiene acceso el tercero.

Es por todo lo expuesto que destaco positivamente, en primer término, la incorporación de las sociedades comerciales de un solo socio, reconociendo normativamente –a prima facie– una nueva concepción que el pequeño y mediano empresario le ha otorgado a la sociedad comercial, vale decir, limitar su responsabilidad. No obstante ello, disiento con la forma en que finalmente se regularon, por los fundamentos expuestos anteriormente. Entiendo además que se intentó adaptar a una sociedad de un socio único a una ley que desde su sanción y con sus posteriores modificaciones reguló en forma casi excluyente a las sociedades que tienen dos o más personas como socios, por lo que se advierte cierta incongruencia en el articulado descripto. Es por ello, que la regulación legal de las sociedades unipersonales, debe hacerse mediante mecanismos específicos, legislado responsablemente y dentro de una reforma integral que debería llevarse a cabo en nuestro régimen societario.

Asimismo será la interpretación jurisprudencial del nuevo texto legal, la que pueda suplir de alguna manera, los desaciertos del legislador a la hora de regular a este tipo de sociedades, por las cuales se bregaba por su incorporación desde hace mucho tiempo.


   

(*) Abogado (UNLP)
Citas
[1] VITOLO, Daniel R. La sociedad Unipersonal. Idas y venidas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Derecho Privado, año 1, nº 2. pp 165 – 193.
[2] Nótese en este sentido, que el articulo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales establecía que “Habrá sociedad cuando dos o más personas en forma organizada y conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”
[3] MOLINA SANDOVAL, Carlos. Sociedades anónimas unipersonales. LL.09/12/2014.P.2
[4] Por ejemplo, el resonado caso Fracchia Raymond S.R.L. de la Inspección General de Justicia –entre muchos otros-. La Sala "E" de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial confirmó con fecha 3 de mayo de 2005 la resolución de la Inspección General de Justicia (“IGJ”) que denegó la inscripción del acto constitutivo y contrato social de "Fracchia Raymond S.R.L." hasta tanto se recompusiera la llamada "pluralidad sustancial de socios". La IGJ reiteró así el criterio sustentado en anteriores precedentes del organismo ("Jassler S.A.", "Bosques Verdes S.A.", "Vitamina Group S.A.", "ES.PE.VER S.A.", "Tierras y Haciendas S.A.", "Screw Argentina S.A." y "Coca-Cola Femsa S.A.").
Bibliografía
ACEVEDO, Lucas H. S.”Aspectos trascendentales del tratamiento de las sociedades unipersonales en el proyecto de incorporación a nuestro ordenamiento”. L.L. DJ 13/11/2013, 101.
ACEVEDO, Lucas H. S.”La sociedad unipersonal en la Ley General de Sociedades”. L.L. DJ 03/02/2015. 
ANAYA, Jaime L. – ALEGRIA, Héctor,” Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, Sociedades Comerciales”, 1a ed., Bs. As., La Ley 2008. 
BARBIERI, Pablo Carlos, “Las sociedades unipersonales en el Código Civil y Comercial”. www.infojus.gov.ar. 15/04/2015. 
BENSEÑOR, Norberto Rafael.” Reforma del Código Civil y Comercial. Unificación Legislativa. Régimen Societario. Principales Características”.(Bs. As. – 2012)
GRISPO, Jorge Daniel,”La Ley General de Sociedades y las sociedades unipersonales”, L.L. 13/11/2014, 1. 
MARZORATI, Osvaldo, "La sociedad unipersonal, la corporación y la legislación comparada", L.L. 18/2/2015. 
MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,”Sociedades anónimas unipersonales”. L.L. 09/12/2014.
RADRESA, Emilio, “Sociedades irregulares”  Bs. As., Depalma, 1977. 
ROITMAN, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada”, 2° Edición actualizada y ampliada, LA LEY 2011. 
VERON, Alberto Victor, “Tratado de las Sociedades Comerciales y otros entes asociativos”  Bs. As., ed. La Ley S.A.E. e I. 2012. 
VÍTOLO, Daniel Roque,  “La sociedad unipersonal. Idas y venidas en el Proyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nación”, Derecho Privado, año 1, n° 2. pp 165 – 193.  

lunes, 18 de julio de 2016

La Ley 14.656 ¿Avances? y retrocesos, retrocesos y retrocesos…

Por Lucas José Zudaire (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


La Ley 14.656 establece un nuevo estatuto para el personal de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires que deroga el dispuesto por la Ley 11.757. La “nueva” normativa  establece un “Régimen Marco Del Empleo Municipal” donde regula ingreso, derechos, obligaciones de los trabajadores municipales, las sanciones y su debido proceso (Sección I);  añade en la Sección II las disposiciones que rigen las “Negociaciones Colectivas” que se celebren entre las Municipalidades y las organizaciones sindicales representativas de sus empleados (el cual será aplicable a las empresas, organismos descentralizados o cualquier otro ente en el que la Municipalidad tenga participación mayoritaria, previendo una solución a una problemática que hoy aqueja a la provincia); e incorpora un “Régimen Supletorios de Empleo Municipal” (Sección III), el cual solo regulara las relaciones de los Municipios con sus trabajadores, cuando no se encuentre regladas por una ordenanza municipal o no exista un convenio colectivo de trabajo entre el Municipio y el Sindicato que agrupe a los empleados municipales.

Las posteriores idas y vueltas, respecto de su vigencia, lamentablemente hace que más que su estudio de fondo, el cual refleja un gran avance para los trabajadores municipales, nos encontremos continuamente interpretando plazos, prórrogas de plazos, etc., etc.

La Ley 14.656, fue sancionada el día 20/11/2014; promulgada el 9/12/2014 (Decreto 1076/14); y publicada  el 6/01/2015 (B.O.).

Respecto de su entrada en vigencia el art. 120, dispone que la ley entrará en vigencia a los 180 días de su publicación en el Boletín Oficial. (06/01/2015 + 180 = 05/07/2015).

Asimismo, el art. 64 de la ley deroga la ley N° 11.757 estableciendo su ultraactividad, si  vencido el término de su vigencia, 

No se dicte la ordenanza municipal reglamentaria del régimen de empleo municipal, 
se suscriba Convenio Colectivo de Trabajo o 
resulte aplicable el régimen supletorio de empleo municipal previsto en sección III de la Ley N° 14.656

Por su parte el art. 65 (Sección Tercera), establece un régimen supletorio de empleo municipal, siempre que dentro de los 180 días de la entrada en vigencia de la presente ley no se hubiera sancionado ordenanza municipal reglamentando un régimen de empleo municipal ó no se hubiese suscripto un Convenio Colectivo de Trabajo.

Así las cosas a partir el dictado de la Ley N° 14.656, las relaciones de empleo público municipal se encuentran regidas:

a. Por las ordenanzas municipales reglamentarias del régimen de empleo municipal,
b. Por los convenios colectivos de trabajos; o, 
c. Por la Ley 11.757, que conserva vigencia ultra activa hasta el 01/01/2016. [1]

Con posterioridad al 01/01/2016 (180 días de vigencia de la Ley N° 14.656), sin ordenanza municipal reglamentaria del régimen de empleo municipal, y sin convenio colectivo de trabajo; las relaciones de empleo público municipal se rigen por el “Régimen Supletorio de Empleo Municipal” (Sección Tercera, Ley N° 14.656).

Con fecha 15/12/2015 se promulga y el 05/01/2016 se publica en B.O., el Decreto n° 26/15 B, por el cual se suspende la aplicación de la Ley 14.656, (Sí, un decreto suspende la aplicación de una ley) quedando las relaciones de empleo municipal regidas por la (Derogada) Ley N° 11.757 y sus modificatorias. Tenemos entonces un decreto Inconstitucional que suspende la aplicación de una ley que se encuentra vigente en su plenitud, y además hace regir una ley derogada.

Debemos preguntarnos por qué el Decreto N° 26/15, que intentaba suspender la aplicación de una sección de la nueva Ley de Empleo Municipal, si se encontraba promulgado en diciembre de 2015, no se publicó antes que la Ley N° 14.656 se encontrará en plena vigencia (01/01/2016), y se hizo 5 días después. Debe encontrarse una explicación distinta a que el Ejecutivo ha errado al momento de contar el plazo para la entrada en vigencia, no se puede permitir pensar en que la sumatoria de los 180 días que dispone el artículo 120 de la Ley N° 14.656 (publicada el 06/01/2015), y los 180 días de ultraactividad de la Ley N° 11.757 dispuesto por el artículo 65 de la ley nueva (a partir del 05/07/2015), tenga otro resultado que el del 01/01/2016. (180+180=360 y no 365)

La suspensión se establece hasta la culminación del proceso de acompañamiento a los Municipios y reglamentación del Consejo del Empleo Municipal, creado por el art. 49 de la Ley N° 14.656. Para el “proceso de acompañamiento” se establece una duración de 180 días.

El Decreto 26/15 B, se promulga el 15/12/2015 y se publica en fecha 05/01/2016. Desde esta última fecha comienza a contar el plazo de 180 días estipulado en el art. 2° para realizar el “proceso de acompañamiento” a los Municipios. La culminación del plazo para llevar adelante dicho proceso, y consecuentemente la finalización de la suspensión establecida en el art. 5° de dicho Decreto, se efectuó el pasado 03/07/2016.

El día 15/01/2016 se promulga la Ley N° 14.807 de Presupuesto General de la Administración Pública Provincial para el Ejercicio 2016, que fue publicada en B.O. el día 25/01/2016. Se intenta así convalidar este dislate, incorporando un artículo dentro de la Ley de Presupuesto que diera fuerza de ley al decreto inconstitucional.


El art. 69 de la Ley N° 14.807, convalida el Decreto 26/15 B (que instituye al Ministerio de Trabajo a realizar las gestiones necesarias para conformar el Consejo de Empleo Municipal), con la excepción de su art. 5° (que disponía la suspensión de la aplicación de la Ley hasta que culmine el proceso de acompañamiento a los Municipios al mencionado Consejo).

Entonces, no siendo convalidada la suspensión, ¿la Ley 14.656 está vigente en su totalidad? A nuestro entender, y lo reiteramos, lo está desde el 01/01/2016, estamos frente a un nuevo intento de suspender sus efectos, ahora por medio de la ley (de un artículo de la resistida Ley de Presuesto). El art. 69 de la Ley de Presupuesto, prorroga por 180 días a partir de la sanción de la misma, la entrada en vigencia de la Sección Tercera de la Ley 14.656, que regula el Régimen Supletorio de Empleo Municipal. En palabras de la máximo tribunal de la Provincia se difiere la operatividad de la Sección III de la mencionada ley 14.656, con una fórmula (“postérgase la entrada en vigencia”) que dista de ser óptima (Causa A.T.E.)[2]

El presente plazo venció el pasado 13/07/2016, dado que se han cumplido los 180 días a partir de la sanción de la Ley N° 14.807.-

Al respecto, en la citada causa ATE, el tribunal cimero entiende que la lectura de los arts. 69 y 72 de la ley 14.807 parece indicar que la postergación o el retraso en el tiempo de la entrada en vigor de aquella sección supletoria -computada, según dice el propio art. 69, a partir de la fecha de sanción de la ley de presupuesto (14-I-2016) habría sobrevenido, en puridad, luego de que aquel tramo subsidiario comenzara a regir (el 2-I-2016, arts. 5°, Código Civil y Comercial, 65 y 120, ley 14.656). Ello, incluso ponderando -a todo evento- lo dispuesto en el ya mencionado art. 5° del decreto 26B/2015 (B.O. 5-I-2016), cuyos efectos habrían principiado con fecha 6-I-2016 (art. 125, Decreto ley 7647/70)[3]


Ahora bien, en el estado actual surge la siguiente pregunta: Si no existe una ordenanza municipal reglamentaria del régimen de empleo público, o  si el municipio no ha celebrado y puesto en vigencia un convenio colectivo de trabajo;  estando suspendido el “Régimen Supletorio de Empleo Municipal” de la Sección III de La Ley 14.656, ¿Qué norma regula las relaciones de empleo público del municipal?  Recordemos que la Ley 14.656, mediante art. 64 derogó la Ley 11.757 y dicho artículo no se encuentra en la suspendida Sección III.

Así las cosas, y ante la inminencia del vencimiento del plazo estipulado, y la “amenaza” de vigencia completa de una Ley de la Legislatura Provincial, El Ejecutivo Bonaerense dictó el decreto reglamentario de la Ley N° 14.656.

¿Qué dice al respecto del Régimen supletorio?


La historia se repite. En todo sentido se repite, lo hace en cuanto a una nueva suspensión de la Sección III de la Ley N° 14.656, veremos en qué casos, y en cuanto a la deficiencia normativa.

El Decreto reglamentario N° 784/16, en su artículo 65, dispone que “la aplicación de lo normado por el Decreto N° 26, del 15 de diciembre de 2015 y del artículo 69 de la Ley N° 14.807, se extenderá…”. Nos preguntamos, ¿puede un decreto reglamentario de una ley modificar lo que dispone una ley diferente a la que se encuentra reglamentando?¿Puede el Ejecutivo cambiar el artículo 69 de la Ley de Presupuesto con un decreto?. ¿Qúe alcance tiene este artículo? ¿El artículo 5° del Decreto N° 26/15, que no fue “convalidado” por la Ley de Presupuestos, si lo es con el dictado del decreto reglamentario?. 

Todas estas dudas surgen, además de por su oposición a las normas constitucionales (arts. 45, 57, entre otros), por su defectuosa redacción. La normativa sigue: “la aplicación de lo normado por el Decreto N° 26, del 15 de diciembre de 2015 y del artículo 69 de la Ley N° 14807, se extenderá por un plazo de noventa (90) días hábiles exclusivamente para los siguientes supuestos:

1-     Que se encuentre en curso el proceso de negociación colectiva.
2-     Que el Departamento Ejecutivo Municipal comunique a la Autoridad de Aplicación dentro del plazo de diez (10) días hábiles de promulgado el presente Decreto, la convocatoria a negociar el convenio colectivo correspondiente y la designación de sus paritarios…

De esta parte final resta destacar algunas cuestiones.

En primer lugar, se entiende que cuando refiere a los días hábiles (90 de suspensión de la Sección III y 10 para comunicar el Municipio a la Autoridad de Aplicación el llamado a negociación) son días hábiles administrativos, pero ello surge de nuestra interpretación y no, como debiera ser, de la letra de la norma.

En segundo término, en lo referente al segundo plazo, el ejecutivo dispone que el hito para comenzar a contar dicho término es el momento de la promulgación del Decreto. Sí, así es, “dentro del plazo de diez (10) días hábiles de promulgado el presente Decreto”. 

Ante este oscurantismo, cabe destacar las claras palabras del profesor Miguel Oroz que enseña que “en el régimen constitucional bonaerense, los reglamentos cuentan con una fecha de emisión, una de publicación y otra de vigencia. En ningún caso, tienen una fecha de promulgación, por la sencilla razón, que ello está destinado únicamente para las leyes (arts. 108 y 111 de la CPBA)[4]

Al no contar con una fecha de promulgación y no referir a una fecha de entrada en vigencia, dicho plazo debe computarse desde su emisión o desde la fecha de su publicación. La fecha de suscripción del Decreto es el 23/06/2016, contando el plazo desde entonces, su vencimiento operó el día 07/07/2016. Si tenemos en cuenta que el Decreto se publicó en el Boletín Oficial el día 11/07/2016 y comenzó a regir el día siguiente, ¿Qué sentido tiene que al momento en que el decreto comienza a surtir efectos, los municipios se encuentren imposibilitamos temporalmente a comunicar convocatoria alguna?. 


¿Debemos entender que en lugar de “promulgación” debió decir “publicación”? Conforme las palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “el primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley[5] y de Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires “en la interpretación de las normas es prudente estar a la que más naturalmente surge de su letra, de la que no cabe prescindir cuando es clara y precisa[6]. El Decreto no solo no es claro ni preciso, sino marcadamente inconstitucional, avanzando el ejecutivo sobre facultades que no le son propias. 
Nota: Un error “menor”, pero que no debe dejar de marcarse, sobre todo para quienes utilizan portales oficiales para la búsqueda de normativa provincial, es la fecha de promulgación (¿?) del Decreto N° 784/16 que aparece en el portal de Legislación Bonaerense del Ministerio de Gobierno. Allí se informa que el Decreto 784/14 será promulgado el próximo 23/07/2016, posterior a la fecha de su publicación que se realizó, como vimos en la imagen anterior en el Boletín Oficial del día 11/07/2016. 

A modo de cierre

Para concluir -compleja tarea en un tema que muta de manera periódica-, entendemos que la Ley Nº 14.656 se encuentre plenamente vigente desde el primer día del corriente año, siendo las “prórrogas”  posteriores manifiestamente inconstitucionales.

Los municipios, ansiosos de autonomía, tienen la posibilidad de dictarse un régimen propio que regule las relaciones con su personal, el cual debe respetar sin dudas los derechos consagrados a lo largo de la Ley N° 14.656, estableciéndose así el régimen supletorio como un resguardo del trabajador municipal.



(*) Abogado (UNLP)
[1] Al respecto ver “Empleo público municipal. Ley 14.656. La entrada en vigencia del régimen supletorio. Tercer acto: no aclare que oscurece” Por Miguel H. E. Oroz. Columna de opinión para el blog “Derecho Administrativo: debate y novedades” de Guillermo F. Rizzi 
[3] Idem. anterior.
[4] “Empleo público municipal. Ley 14.656. La demorada vigencia del régimen supletorio. Cuarto acto. No se apure, que la novela continúa”. Por Miguel H. E. Oroz. Columna de opinión para el blog “Derecho Administrativo: debate y novedades” de Guillermo F. Rizzi
[5] CSJN, Fallos: 326:4909.
[6] SCBA LP A 71498 RSD-89-16 Juez De Lázzari (MA) en "González, María Cristina c/ Provincia de Buenos Aires y ot. s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos", sentencia del  11 de mayo de 2016.

domingo, 10 de julio de 2016

El Fallo "Cepis": La sentencia que anuló el aumento de la tarifa del gas para usuarios de todo el país

La Justicia Federal de La Plata, en el marco de una acción colectiva, hizo lugar a un amparo planteado por una ONG y anuló las resoluciones del Ministerio de Energía de la Nación que disponían el aumento tarifario del gas natural con alcance para todo el país. Un recorrido descriptivo del caso, el paso por primera instancia, por la Cámara Federal y su futuro inminente en la Corte Suprema de Justicia. 


Una sentencia sacudió el pasado jueves la actualidad nacional. Se trató de la decisión de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata, con voto de los jueces César Álvarez, Leopoldo Schriffrin y Ángela Olga Calitri, que resolvió con alcance colectivo anular los aumentos en la tarifa del gas y ordenó retrotraer la situación previa a las subas. Dedicamos unas lineas a la descripción de esta sentencia judicial. 

La causa

El derrotero de la causa puede resumirse así: el Centro de Estudios Para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) inició, el 7 de abril de este año, una acción de amparo contra el Ministerio de Energía y Minería de la Nación, con el objeto de “requerir ante V.S. en forma urgente, garantice el derecho constitucional a la participación de los usuarios previstos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, y en forma cautelar ordene suspender la aplicación del nuevo cuadro tarifario previsto por la resolución 28/16 de dicho Ministerio, hasta tanto se haya dado efectiva participación a la ciudadanía”.

Expresaron que la entrada en vigencia de lo resuelto, sin que mediare participación ciudadana en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional y Resolución 2756/02 del ENERGAS, importa una manifiesta lesión a derechos de incidencia colectiva, de carácter individual homogéneo, al cercenar la posibilidad de que los usuarios se expresen e interpongan impugnaciones previas a la aplicación del aumento.

A la causa CEPIS, luego, se le sumó en virtud del tramite colectivo el expediente "Marrero" procedente de la Justicia Federal de Mar del Plata donde la impugnación era análoga y, además, también se atacaba la Resolución 31/16 del Ministerio de Energía de la Nación. 

A la pretensión se fueron sumando una serie de vecinos, una asociación de protección de consumidores y usuarios (Consumidores Argentinos) y actores institucionales de relevancia, como fueron, un grupo de diputados bonaerenses, los intendentes de diversos distritos de la provincia de Buenos Aires y concejales.

El trámite en primera instancia

El expediente recayó en el Juzgado Federal N° 4 de La Plata, a cargo de Alberto Osvaldo Recondo, quien aceptó, el 15 de abril, la pretensión como "acción de clase colectiva" y ordenó la inscripción del proceso en el Registro Público de Proceso Colectivos, creado por la Acordada 32/2014 de la Corte Suprema de Justicia. 

En aquella decisión el magistrado consideró, por un lado, que era una acción colectiva en estos términos: "se trata esta de una pretensión dirigida a derechos individuales homogéneos, toda vez que existe “un hecho único -la normativa en cuestión- que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales (conf. 'Halabi Ernesto c/ PEN' Fallos 332:111 y 'PADEC c/ Swiss Medical SA s/ Nulidad'), por lo que corresponde declarar formalmente admisible la acción colectiva" y, por el otro, que el CEPIS era una persona legitimada con base en el objeto social de la asociación y el principio pro actione. Asimismo, como se dijo, ordenó darle publicidad suficiente a través de la inscripción en el Registro Público de Proceso Colectivos de la Corte Suprema.

De esta forma, la Causa "CEPIS" se convirtió la primera en ser inscripta en el referido registro y diversos jueces federales del país comenzaron a remitir sus causas a La Plata en virtud de esta inscripción. Cabe consignar, a su vez, que otros jueces no aceptaron remitir debido a que, entendieron, que las particularidades de su región configuraba otro tipo de "clase" acorde a esas singularidades. Un recorrido de dichos fallos lo fuimos haciendo en nuestro sitio en Facebook y disponible aquí

Pero, volviendo a La Plata, el magistrado de primera instancia resolvió el fondo. Allí, en una curiosa decisión judicial, señaló que las resoluciones tenían un vicio por cuanto no se habían realizado las audiencias públicas previas a la suba de las tarifas gasíferas y, con base en ello, ordenó al Poder Ejecutivo Nacional la realización de las mismas pero, sin embargo, rechazó el amparo. 

La decisión de la Cámara

Esta decisión fue recurrida por ambas partes y recayó en la Sala II de la Cámara Federal de La Plata. Ese Tribunal, el pasado jueves 7 de julio, resolvió modificar la resolución del juez Recondo y anuló las Resoluciones 28 y 31 del Ministerio de Energía que establecieron el aumento en la tarifa del gas.

La Cámara, a su vez, ordenó retrotraer la situación previa a las subas y acumular a este proceso todos los juicios colectivos que coincidan con el objeto de "Cepis" en los términos de las Acordadas 32/14 y 32/16 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

La decisión, contó con el voto los jueces César Álvarez, Leopoldo Schriffrin y Ángela Olga Calitri, consideró que la audiencia pública es un requisito constitucional y su omisión torna nulas las resoluciones administrativas impugnadas. 

El futuro en la Corte 

El caso, ahora, recaerá en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tendrá una excelente oportunidad para pronunciarse sobre las acciones colectivas, sus efectos como, también, sobre la aplicación de las audiencias públicas en materia de modificaciones tarifarias. Aspecto que compartimos con Gustavo Arballo en el análisis que hace en este artículo que recomendamos su lectura. 

El criterio del Máximo Tribunal, sin duda, aportará claridad respecto a la alta litigiosidad, alrededor de todo el país, que generó el incremento del gas natural.

Habrá que esperar a los próximos días las novedades que arrojará este pleito que, por diversos aspectos, interesa a muchísimas personas. 


José Ignacio López

miércoles, 6 de julio de 2016

Día del abogado y abogada víctimas del terrorismo de Estado

Por Agustina Pilar Cuerda (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho


Cuenta Carlos Bozzi que la tarde del 6 julio de 1977, el abogado laboralista Norberto Centeno, acompañado de Ernesto Tomaghelli, regresaba a su estudio jurídico situado en el centro de la ciudad de Mar del Plata.

Al cruzar la avenida Luro, un grupo de uniformados se abalanzó sobre el doctor Centeno al grito de: "Alto, Ejército Argentino". Fue la última vez que lo vieron con vida. Apareció muerto cuatro días después. Once personas, entre ellas seis abogados laboralistas, fueron secuestradas y desaparecidas: Norberto Centeno, abogado (asesinado), Salvador Manuel Arestín, abogado (desaparecido), Raúl Hugo Alaiz abogado, (desaparecido), Camilo Ricci abogado (sobreviviente), Carlos A. Bozzi abogado (sobreviviente), Tomás J. Fresneda abogado (desaparecido), María de las Mercedes Argañaraz de Fresneda –(Embarazada de cuatro meses) desaparecida, Néstor Enrique García Mantica desaparecido, María Esther Vázquez de García (esposa del anterior) desaparecida, José Verde (ex secretario General de la Asociación Judicial Bonaerense Mar del Plata) sobreviviente y esposa del anterior, sobreviviente.

Norberto Centeno fue autor de la Ley de Contrato de Trabajo y socio de Jorge Candeloro quien fuera miembro de la Asociación Gremial de Abogados, una organización importante en la defensa de presos políticos durante la dictadura de Alejandro Lanusse. Candeloro fue secuestrado en Neuquén y llevado a Mar del Plata.

A raíz de estos hechos la Federación Argentina de Colegios de Abogados, instituyó el día 6 de julio como el día del abogado víctima del terrorismo de Estado y en consonancia con ello, la Asociación de Abogados Laboralistas estableció el día 7 de julio como el Día del Abogado Laboralista.

 Las estimaciones en relación a la distribución de los desaparecidos y asesinados durante la última dictadura cívico-militar en razón de su profesión u ocupación, demuestran que la composición social fue en su mayoría de trabajadores, obreros industriales y de servicios públicos. Lo que nos invita a pensar que la violencia desatada contra determinados actores sociales que cumplen un rol superestructural, debe ser analizada desde la perspectiva de control de la sociedad. No en vano Eduardo Luis Duhalde definió al Estado terrorista como un proyecto estratégico de diciplinamiento social para reestructurar la sociedad argentina sobre nuevas bases. El secuestro, asesinato, desaparición y exilio de abogados y abogadas responde a la necesidad de eliminar a aquellos que se preocupaban y ocupaban por la defensa de los derechos de los más oprimidos: los trabajadores, los privados de derechos, los desprotegidos. Y que no solo ejercían un rol social desde su profesión, sino que en su mayoría eran militantes políticos, estaban comprometidos con los destinos de la sociedad que habitan integrando activamente partidos políticos, gremios, organizaciones políticas y armadas de la época. Eran abogados y abogadas que entre otras cosas interponían acciones de Habeas Corpus, defendían el derecho a Huelga, exigían mejores condiciones laborales, denunciaban abusos frente a las empresas que dicho sea de paso, aun hoy el poder judicial adeuda establecer sus responsabilidades en el entramado de terror.

Esta deuda como tantas otras, que podrían conceptualizarse en la democratización de la justicia simboliza la necesidad de continuar el camino de esos más de 120 abogados y abogadas que por defender a los trabajadores y apoyar sus luchas fueron víctimas en aquellos años de la mas furiosa dictadura cívico-militar, pero que han dejaron como legado el ejemplo de sus valores y el compromiso social en la búsqueda de la verdad.
 
(*) Abogada (UNLP), integrante del Frente de Abogadxs de La Plata.

sábado, 28 de mayo de 2016

Producciones en la red


Este microposteo tiene como único propósito darles aviso que recopilé gran parte de mis producciones en revistas jurídicas, ponencias, participaciones en libros y todo otro aporte en una cuenta que creé en el portal academia.edu, un sitio bien realizado que sirve para estos fines. 

Las nuevas tecnologías sirven para abrir los espacios académicos, volver los contenidos más accesibles y fomentar la participación. Desde este blog, somos apasionados de esta idea y, por ello, nos sumamos a la iniciativa de poder compartir en la red las producciones.

José Ignacio López


sábado, 14 de mayo de 2016

Una redada al acceso irrestricto a las universidades

Por Alejo J. Giles (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


La justicia federal declaró recientemente la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 de la ley 27.204 que, entre otros puntos, dispone el acceso irrestricto a las universidades de quienes hayan aprobado la educación secundaria. Esa decisión se tomó a pedido de la Universidad Nacional de La Matanza y en principio sus efectos sólo la involucran a ella. 

En estas líneas haré un análisis de los fundamentos de la decisión y la conformación del proceso judicial en cuyo marco se adoptó. Análisis que me convence de que estamos frente a una decisión arbitraria y opaca que amenaza con poner en riesgo uno de los nuevos pilares de la política educacional argentina, edificado con un amplio consenso por el Congreso de la Nación. Arbitraria porque los argumentos de fondo brindados para justificarla tienen conflictos insalvables con las reglas de interpretación constitucional y con una comprensión básica de lo que implica la consagración de derechos humanos en la máxima jerarquía del ordenamiento jurídico. Opaca porque el procedimiento para llegar a ella prescindió por completo de la participación de actores centrales del debate, las personas integrantes y aspirantes a integrar la comunidad universitaria matancera, que fueron excluidas de ese marco dialógico y configuradas simbólicamente como nadies; opacidad que lleva fatalmente a la producción de decisiones reñidas con la garantía constitucional de la defensa en juicio.

***

El 16 de diciembre de 2015 la Universidad Nacional de La Matanza, representada por su rector, Daniel E. Martínez, interpuso una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.204 en tanto dispone -entre otros aspectos- el acceso irrestricto a las universidades, en estos términos: 
Todas las personas que aprueben la educación secundaria pueden ingresar de manera libre e irrestricta a la enseñanza de grado en el nivel de educación superior […] Este ingreso debe ser complementado mediante los procesos de nivelación y orientación profesional y vocacional que cada institución de educación superior debe constituir, pero que en ningún caso debe tener un carácter selectivo excluyente o discriminador” (art. 4, sustituyendo el art. 7 de la ley 24.521).
En marzo de este año el juez Pablo G. Cayssials, a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 con asiento en la CABA, dictó una sentencia acogiendo la acción interpuesta y declarando la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 de la ley impugnada. A partir de ello, la Universidad accionante está habilitada a prescindir de su aplicación, es decir se encuentra facultada a mantener los ingresos eliminatorios que tiene pautados para sus carreras de grado, los cuales, según declaró el propio rector, dejan por fuera al 40% de quienes se postulan para ingresar a la institución y formar parte de la comunidad universitaria matancera.

Por instrucción del Ministerio de Educación de la Nación, dicha decisión no fue recurrida por los letrados apoderados del Estado Nacional en el pleito, criterio que deberán mantener -según la propia instrucción- “en casos similares en los cuales se halle en contradicción los artículos de la Ley de Educación Superior cuestionados” en el proceso comentado. Léase bien: en virtud de esa instrucción cada vez que haya una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la ley 27.204 el Estado va a omitir apelarla ante la instancia superior. Sí fue recurrida la decisión, en cambio, por el Ministerio Público Fiscal, sin embargo la Sala III de la Cámara de Apelaciones rechazó ese intento entendiendo que el consentimiento de la representación del Poder Ejecutivo hacía que la decisión del juez quede “firme”, es decir inmutable, cristalizada. 

***

Diversos fueron los argumentos por los cuales la Universidad intentó justificar su pedido. Algunos dignos de colección, que quien se tome unos minutos para leerlos también tendrá la oportunidad de catalogarlos (el escriba duda, todavía, entre su ficha en la sección de drama o de terror). Pero no me detendré aquí en todos ellos, sino sólo en los que utilizó el juez para fundar la decisión que terminó tomando. Que haciendo un ejercicio de síntesis fueron dos: (1) la ley violenta la autonomía universitaria consagrada en el art. 75-19 de la Constitución Nacional dado que versa sobre condiciones de acceso, permanencia y egreso de la educación superior, lo que estaría reservado exclusivamente a cada universidad; y (2) contradice el art. 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en tanto los criterios de acceso a la educación superior son más amplios que el previsto en esa norma. 

El primero de los argumentos es un esfuerzo por desarmonizar el texto constitucional, ciertamente esmerado pero trunco al fin. El artículo 75-19 de la Constitución Nacional dice que, entre otras atribuciones, corresponde al Congreso... “Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”.

La autonomía universitaria aparece como uno de los valores que el Congreso debe asegurar y concretar al sancionar las leyes que organicen la educación. Pero no es el único. También debe hacer lo propio, por caso, con la igualdad de oportunidades y la promoción de valores democráticos.

En supuestos como esos, en los que aparecen mandatos yuxtapuestos entre sí, hay consenso en torno a que quien se encuentre en condiciones de interpretar las normas para determinar sus alcances en un caso concreto está obligado a hacerlo en principio de modo armónico, conciliando en lo posible dichos mandatos para que resulten compatibles entre sí. Entre las interpretaciones posibles se deberá elegir la que los concilie antes de la que los vuelva incompatibles.

El juez Cayssials debía llevar adelante una operación similar. Pero no lo hizo. Al contrario, des-armonizó colocando la autonomía universitaria por encima y excluyendo las demás atribuciones asignadas al Congreso en materia de educación superior. En vez de eso debería haberse preguntado: ¿cómo es que, como postula la actora, la Constitución establece en una misma oración facultades contradictorias e incompatibles entre sí? Y la respuesta es evidente: no son -en rigor, no pueden ser interpretadas como si fueran- contradictorias esas facultades, sino concurrentes. Era una respuesta sencilla para un juez si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha tomado una posición en ese sentido, incluso en los precedentes que, paradójicamente, son citados en la sentencia que luego termina afirmando exactamente lo contrario a lo que ellos sostienen. Interpretación libre, que le llaman. 

El segundo de los argumentos tiene menos asidero que el anterior, lo que es bastante decir. Se basa en lo prescrito por el art. 13.2.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. 

En un grosero error conceptual, entiende el juez que ese precepto -que toma la capacidad de cada uno como base para el acceso a la educación superior- actúa como un techo para los Estados y lo conjuga como una especie de derecho en cabeza de la Universidad -en el marco de su autonomía- a no ser obligadas a expandir los criterios de ingreso: como la capacidad de cada uno es la base, razona la sentencia, no puede establecerse un sistema de ingreso a universidades que prescinda de evaluarlas, aunque lo amplíe al punto de universalizarlo para quienes hayan aprobado el secundario. Sin embargo, prescindió el juez de tener en cuenta que los instrumentos internacionales de derechos humanos no se han creado ni se crean para actuar como censores de la ampliación de los derechos, sino como contenidos mínimos que los Estados firmantes se comprometen a garantizar a las personas. Por eso se dice que cuando se trate de reconocer derechos se debe acudir a la interpretación más extensiva y lo inverso cuando se trate de establecer más restricciones. También prescindió el juez de tener en cuenta que la razón de ser de la norma citada es consolidar un acceso igualitario a la educación superior, evitando que se pongan obstáculos diferentes a las capacidades de las personas (como podrían ser el género, la orientación sexual o la raza, por poner ejemplos). Es decir que, circunscribiendo los motivos de limitación de acceso, ese apartado del Pacto tiene una misión antidiscriminatoria, no cercenatoria de sistemas de acceso más amplios aún como los que no limitan en absoluto (al estilo del establecido por la ley 27.204, único en estas latitudes). De un plumazo entonces la sentencia comentada puso al plexo normativo de los derechos humanos patas para arriba, utilizándolo para generar exactamente el efecto contrario a lo que busca.

***

Pero la fundamentación de la sentencia no es el único problema. Otro tan importante como ese tiene que ver con el modo en que se definió entre quienes se iba a dar el debate procesal, esa instancia dialógica en la que sus intervinientes postulan sus argumentos sosteniendo una u otra posición en juego.

De acuerdo al planteo realizado por la Universidad existen sólo dos posturas argumentales posibles: a favor o en contra de la constitucionalidad de la ley 27.204 en lo que fue impugnada. En la etapa inicial del proceso la Universidad ocupaba el segundo lugar (en contra de la constitucionalidad) y el Ministerio de Educación de la Nación el primero (a favor de la constitucionalidad), reforzado luego por el Ministerio Público Fiscal. La institución educativa fijó su posición en la acción que interpuso y la cartera ministerial al momento de contestar los informes que le solicitó el juez.

Ese esquema de debate es propio -y aceptable para- procesos en los que se diriman intereses privados e individuales. Se conforma típicamente por dos partes, incluyendo eventualmente a algún otro sujeto que tenga interés en el resultado del pleito (un tercero). Una de ellas demanda planteando una petición y la otra se defiende. Luego quien juzga decide lo que entiende correspondiente. En el medio cada quien dispone de sus derecho como prefiere, desistiendo de reivindicar algunos, transando otros, dejando de lado defensas posibles, etcétera. En ese esquema tramitaría la demanda del locador al locatario por las condiciones de entrega de un departamento, la de un jubilado por la liquidación de sus haberes, la de un trabajador por haber sido despedido sin justa causa, como ejemplos entre otros tantos posibles.

El problema radica en que ese esquema es inadecuado para conflictos en que se encuentre involucrado el interés público (sobre esta problemática se puede consultar en extenso este artículo de F. Verbic), como es el caso del reproche constitucional a la ley 27.204. En esos supuestos el esquema de debate necesita ser adaptado, entre otros factores, a la enorme expansión subjetiva que los conflictos abordados puede tener, de modo que todos los intereses involucrados tengan una representación adecuada que bregue por ellos. 

Más bien, el problema es que ese dato no fue percibido para nada por el juez de la causa, que llegó al punto de tramitar la impugnación a la norma que viene a fijar un pilar de nuestra política estatal de educación superior -con miles de beneficiarios/as a lo largo y a lo ancho de todo el país- como quien tramita el problema contractual entre inquilino y locatario. Definir quién debería solventar los gastos de la puesta a punto de una pared húmeda sería lo mismo, en esa racionalidad, que definir si el sistema de ingreso a nuestras universidades es adecuado a los cánones constitucionales y debería ser sostenido o dejado a un lado.

Esa esquematización inercial y acrítica trajo como consecuencia que se cayeran del esquema procesal miles de personas interesadas en el sostenimiento de la vigencia de la ley (unas 24.000 se anotan cada año a la UNLaM e ingresan el 60% de ellas). Para el conflicto educativo son actores centrales, pero para el proceso que pretendió evaluar el apego de la ley que fija las pautas de ingreso a la educación superior son perfectos nadies.

Esa situación, ya suficientemente grave, empeoró considerablemente con la decisión del Ministerio de Educación de no recurrir la sentencia que declaró inconstitucional la ley impugnada, consintiendo que la Universidad Nacional de La Matanza se exima de aplicarla y que los/as aspirantes a ingresar a ella en el próximo ciclo lectivo se vean sustraídos de la posición que los colocaba. Y se terminó de enmarañar con el rechazo de la Cámara de Apelaciones a la posibilidad del Ministerio Público Fiscal de recurrir la decisión y sostener el apego constitucional de la ley.

A partir de esas decisiones (del Ministerio de Educación y la Cámara de Apelaciones) el proceso ha quedado desbalanceado. De las dos posiciones posibles sólo se mantuvo en pie con pretensiones de ser sostenida la que postula la inconstitucionalidad de la ley 27.204. La otra quedó vacante, pese a que podría haber sido sostenida cuanto menos en dos instancias más (Cámara de Apelaciones Federal y Corte Suprema de Justicia). Todo ello en desmedro de miles de personas que cada año pretenden formar parte de la comunidad académica matancera, de las que nadie podría poner en cuestión el interés por sostener que el sistema de ingreso irrestricto fijado por la norma se apega a la constitución y su implementación puede ser exigible.

Digámoslo de otra manera: el derrotero del proceso hizo que la posición en defensa de la ley 27.204 haya quedado sub-representada. Tanto por el universo posible de interesados/as (en el que el Estado Nacional es sólo uno de los múltiples actores posibles) como por las posiciones efectivamente sostenidas, que con la instrucción de no recurrir del Estado Nacional y el rechazo del recurso del Ministerio Público Fiscal quedaron reducidas a una: la ley es inconstitucional. 

No hay quien ayude a defender la ley, y el Chapulín Colorado no aparece. 

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Arbitraria y opaca la decisión que pretende reputar inconstitucional el acceso irrestricto a las universidades ordenado por la ley 27.204. Ambos caracteres socavando su legitimidad constitucional. Preguntándose cómo es que se legitiman las decisiones judiciales, el jurista italiano Luigi Ferrajoli responde: por su capacidad para proteger derechos fundamentales y por su capacidad para expresar las razones de hecho y de derecho que las llevan a la decisión final. La arbitrariedad es precisamente la ausencia de ello.

Pero además, desde una perspectiva procedimental, la legitimidad de cada decisión está directamente vinculada con que en su conformación hayan podido concurrir y aportar sus propias razones todas las personas que fueran a ver seriamente afectados sus intereses jurídicos a partir de ella. Sin embargo, el debate sobre la corrección constitucional de la ley 27.204 terminó dándose entre una Universidad profundamente interesada en eximirse de aplicarla y una representación estatal que tal como lo evidenció (en el proceso referido y en ciertas manifestaciones recientes del ministro del Palacio Pizzurno) comparte ese interés adverso a la norma. Representación que, contrariando el mandato legislativo, parece enderezada a fulminarla -según interpreta quien escribe- con una doble omisión: omite asignar a las universidades los recursos suficientes para ejecutar la norma adecuadamente y omite defenderla en los estrados judiciales cuando las universidades concurran a discutirla. Una redada en la que participan distintos actores, con excepción de la comunidad universitaria que hasta el momento no ha tenido la posibilidad de aportar su visión de las cosas. Pero que indefectiblemente debe tenerla si se quiere dotar a las decisiones tomadas al respecto de una mínima legitimidad constitucional.

No puede perderse de vista al reflexionar sobre este tema que estamos ante un litigio de interés público, que involucra una política estatal de dimensiones federales, con miles de personas integrantes o aspirantes a integrar la comunidad universitaria potencialmente afectadas por cualquier decisión que se adopte al respecto; dato que además de medir su impacto nos permite advertir el riesgo cierto que existe de cristalizar una situación de desigualdad inaceptable. Imaginemos que -como efectivamente está ocurriendo- diversas universidades accionen pidiendo la inconstitucionalidad de la norma. Por diversos motivos (convicción ideológica de su conducción, asfixia financiera, etcétera). Puede suceder entonces que algunas logren una decisión de tal calibre y otras no. Y con eso que se genere un cuadro de situación en el cual de acuerdo al lugar del país donde cada quien viva sea beneficiado/a de la política fijada por la ley 27.204 o no. Ruptura total con la universalidad de las políticas estatales enraizada en el principio constitucional de igualdad.

Tampoco puede dejar de verse que la ley de la que hablamos fue sancionada con un elevado consenso en el Congreso de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales a promover la igualdad de oportunidades en el acceso a la educación superior. La mayoría de las fuerzas políticas le expresaron su apoyo. Aunque una de las excepciones, que en el debate en la Cámara de Diputados durante el año 2013 votó en contra y en el de la Cámara de Senadores se ausentó, sería la misma fuerza que meses después de la promulgación de la norma asumiría al frente del Poder Ejecutivo Nacional y desde el Palacio Pizzurno se encargaría de instruir a los abogados del Estado que prescindan de recurrir las sentencias judiciales que se dicten en su contra. Este dato, el primero, hace que cualquier decisión que se tome en contra del contenido de la norma deba ser cuidadosamente fundada, construyendo su legitimidad dando buenas razones y abriendo el diálogo.

Ese es el contexto en el que se da este debate. El cual vuelve imperioso que la comunidad universitaria interesada en su rumbo asuma una participación activa como el actor principal que es. Y fundamental que se le permita al Ministerio Público cumplir con su rol de defensa de la legalidad, lo cual probablemente quedará en manos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por lo pronto, tenemos una decisión dictada en marzo que resuelve declarar la inconstitucionalidad del acceso irrestricto a las universidades y causa un agravio a miles de personas que fueron inexplicablemente invisibilizadas. En virtud de una regla de oro de la teoría recursiva, éstas deberían ser habilitadas a presentarse y plantear un recurso contra semejante decisión, aportando las razones por las cuales entienden que cabe revocarla. No hay paso del tiempo que pueda ser opuesto válidamente a quien no participó ni fue invitado a debatir. Eso para empezar.

En otro orden de cosas, una breve referencia al argumento acerca del ahogamiento financiero de las universidades. Éste no es apto para colocar a la ley 27.204 enfrentada con la constitución. Por el contrario, es el indicado para reclamarle al Estado Nacional que cumpla con las instrucciones emanadas del Congreso y disponga las asignaciones presupuestarias necesarias. Dejar de hacerlo es una omisión que sí contraría la constitución pues muestra un departamento ejecutivo pretensamente indemne a las órdenes del otro poder del Estado facultado para darlas. Omisión que, por consiguiente, puede ser denunciada al Poder Judicial para que ponga las cosas en su quicio.

Superar la sinrazón; evitar la redada. El desafío inmediato para la defensa de la expansión del acceso irrestricto a la educación superior en nuestro país.

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(*) Abogado de la Universidad Nacional de La Plata. Por preguntas y comentarios: alejojgiles@gmail.com.
(**) El proceso comentado tramita ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y es identificado como “Universidad Nacional de La Matanza y otro c/ EN-M Cultura y Educación s/ amparo ley 16.986” expediente CAF 80419/2015. Con esos datos puede ser consultado en detalle.