lunes, 23 de febrero de 2015

La responsabilidad del Estado y su nuevo marco legal ante casos de prisión preventiva

Por Juan Ignacio Azcune y Víctor Lafalce (*)
Invitados especiales en Palabras del Derecho

 “Por lo tanto, el estudio de la privación de libertad deja de estar reservado a los criminólogos y los penalistas para convertirse en un capítulo esencial de la sociología del Estado y la estratificación social…Es porque la pobreza del Estado Social en el marco de la desregulación necesita y exige la grandeza del Estado penal y porque esa relación causal se fortalece cuando el Estado se despoja de toda responsabilidad económica y tolera un alto nivel de pobreza y de desigualdades”. Loïc Wacquant. “Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social”.

I. Introducción

Este artículo se propone poner de relieve algunos puntos en torno a la responsabilidad del Estado ante los casos de prisiones preventivas que generan daños a particulares y su tratamiento por la Ley Nacional Nº 26.944 de Responsabilidad del Estado (LRE) bajo el prisma de los tratados con jerarquía constitucional.

II. La responsabilidad del Estado por casos de Prisión Preventiva anteriores a la ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944

Tratándose de responsabilidad estatal por actos del poder judicial se ha distingue entre los actos dictados in procedendo e in iudicando. En el primer caso se ha fundado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciación del proceso; mientras que el segundo ello ocurre cuando el fallo es injusto, es decir ante el error judicial.

En cuanto a la responsabilidad del estado y los casos de prisión preventiva cabe distinguir aquellos en los cuales esta es seguida de una sentencia absolutoria, de aquellos otros en los cuales la responsabilidad nace ante la indebida prolongación de la misma. 

En los casos del primer grupo la regla que se ha generado a través de los precedentes es que el mero sometimiento a la prisión preventiva y su posterior absolución no otorga de manera automática un derecho a compensación; sino que requiere acreditar el error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegitimo y dejado sin efecto. 

Mientras que en los casos de indebida prolongación de la prisión preventiva, la reparación ha encontrado fundamento en la deficiente prestación del servicio de justicia por la falta de servicio. En ese sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso “Rosa Carlos Alberto c/ Estado Nacional” considero que el dictado de la prisión preventiva durante los primeros dos años del juicio constituyo un ejercicio regular del servicio de justicia. Sin embargo, la detención más allá de los dos años constituyó un ejercicio irregular del servicio de justicia la prolongación excesiva de la prisión preventiva en tanto la misma se fundó en afirmaciones dogmáticas que se contradecían con las constancias de la causa.

Posteriormente cabe citar el fallo "C.H.N c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa" en el cual la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, con sustento en lo resuelto por la Corte Nacional en el fallo “Rosa, Carlos”, condeno al Fisco a indemnizar los perjuicios provocados por la prolongación de la prisión preventiva mas allá de los dos años previstos por el Art. 379 incº 6 del Código Procesal Penal de la Nación.

A su turno en el caso Arisnabarreta, resuelto el 6 de octubre de 2009, la Corte Suprema hace lugar a una indemnización de daños y perjuicios ante la prolongación indebida de la prisión preventiva del procesado que le produjeron graves daños que han guardado relación de causalidad directa e inmediata respecto de esa falta de servicio. En este caso se trató de un escribano a quien se le privó de trabajar durante y se le afecto su derecho de propiedad en atención a la dilación indebida del proceso.

Finalmente en el caso “Putallaz Víctor Orlando” la Corte Suprema, el 23 de marzo de 2010, revocó el fallo de Cámara que había responsabilizado al Estado por la prolongación indebida de la prisión preventiva durante un lapso de 5 años, bajo el argumento de que para calificar de excesiva o irrazonable el plazo de la prisión preventiva cabe solo considerar que esta se configura de manera automática al vencimiento del plazo del artículo 11 de la ley 24.390. No es posible establecer criterios únicos, debe analizarse caso por caso y analizar las causas las razones de detención más allá de los 2 años.

Es decir que como regla no se ha admitido la responsabilidad el estado por actividad judicial legítima, sino cuando esta es ilegítima. En cuyo caso en materia penal se ha requerido el requisito del error judicial y que el mismo sea dejado sin efecto por un pronunciamiento judicial posterior.  

En materia de indebida extensión de la prisión preventiva se ha admitido la responsabilidad del estado por actividad judicial ilegitima con fundamento en el anormal o defectuoso funcionamiento del servicio de justicia, tal como aconteció en el caso “Rosa Carlos”, o como también ocurrió en materia civil en el caso “De Gandía”, ante la omisión de levantar el pedido de secuestro del automotor lo que motivo que su actual propietaria resultara detenida. 

Llegados a este punto cabe analizar este las reglas de los precedentes locales, a la luz de los Tratados Internacionales con jerarquía Constitucional, y los planteos generados antes del dictado de la LRE.

En ese sentido, no parecía lógico mantener la regla de la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva fuese infundado o arbitrario, requiriendo, además, que el error judicial que generador del daño fuera declarado ilegítimo y dejado sin efecto. 

Tampoco que se descartara de plano la responsabilidad del estado por actividad lícita en estos casos, pues estos daños debían ser soportados por los particulares por ser el costo de la adecuada administración de justicia.

Ante ello y privilegiando los pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional, algún sector de la doctrina se había pronunciado incluso a favor de una acción autónoma en la que pudiera acreditarse el error y en base a ello la indemnización, similar a la consagrada en el Derecho Español. Asimismo, parecía poco flexible negar la responsabilidad por actividad lícita en todos los casos de prisión preventiva en los que luego se comprobase la inocencia del imputado, pues por lo menos en estos casos es difícil sostener que la detención es una carga que debe soportar el individuo, pues es la privación más gravosa que puede padecer el ser humano, incluso superior al de  la propiedad, caso en el cual se admite por vía de la analogía con el instituto expropiatorio la indemnización del daño emergente.

Como ha sostenido Botassi, “(…) en el caso particular de la prisión preventiva el deber de indemnizar surge aun cuando no exista reproche respecto del magistrado que la ordenó. El principio de la igualdad ante las cargas públicas (art.16 CN) así lo impone.” 

En el mismo sentido Gordillo entiende que en la mayoría de los casos el daño y la responsabilidad consecuente nacen de un proceder lícito de los órganos judiciales.

Al respecto resulta clarificador el precedente jurisprudencial R.M.A c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Indemnizatoria  de la Provincia de Buenos Aires en donde se hizo lugar a los daños padecidos por una persona a quien se le dictó una prisión preventiva que duro dos años, cuatro meses y dieciséis días, y que luego fue absuelto con fundamento en que el Estado es responsable por la actividad licita que en este caso había desarrollado el Poder Judicial al dictar la prisión preventiva. Ello con fundamento en que se había configurado un quebranto a la igualdad de las cargas públicas, existía un sacrificio especial, y el hecho de que la sentencia absolutoria desestime la prisión preventiva reforzaba la no obligatoriedad de soportar el daño del inculpado.

En cuanto a los casos de excesiva prolongación de la prisión preventiva, si bien son atendibles los argumentos de la Corte en el caso Acosta en virtud de los cuales no se hace extensible a otros casos la doctrina del fallo de la Corte Interamericana de Derecho Humanos -en adelante CIDH- en Bayarri, y en definitiva el concepto de plazo razonable termina parece configurar un concepto jurídico indeterminado, ello no era óbice para reconocer la responsabilidad del estado con fundamento en la actividad judicial legítima, pues en casos similares es lógico que configura un sacrificio más que calificado la prisión preventiva por un plazo de casi 13 años. 

III. La LRE y la Responsabilidad del Estado por actividad judicial ante los casos de Prisión Preventiva

El dictado de la LRE limita sobremanera la responsabilidad del estado en los casos analizados, y lejos hacer foco en el daño sufrido y en la reparación que debe alcanzar a quien  resulto sujeto a una prisión preventiva ilegal o excesiva, (tal como lo consagra la el Art. 10 del Pacto de San José de Costa Rica), establece la regla por la cual el Estado no responde por la actividad judicial legítima. Es que una cosa es el deber de soportar la actividad estatal y otra distinta la de soportar el daño de quien resulta detenido por prisión preventiva luego absuelto.

Asimismo, si se aceptara este tipo de responsabilidad estatal por actividad judicial licita, encontraría limitada la reparación solo al daño emergente, desconociendo la reparación integral que ha sostenido la CIDH desde “Velasquez Rodriguez vs. Honduras” hasta la actualidad.

Tratándose de supuestos de responsabilidad por anormal funcionamiento del servicio de justicia en virtud del cual la prisión preventiva se haya extendido de manera irrazonable, la cual en muchos casos se ha originado en la omisión del órgano jurisdiccional, el texto de la LRE la limita pues solo considera que existe responsabilidad en caso de inobservancia a un deber normativo de actuación expreso y determinado. En consecuencia cabe preguntarse si el estado no es responsable en aquellos casos en los cuales el deber de actuar del órgano jurisdiccional surge de manera implícita y ello da lugar a la extensión indebida de una detención.

La CIDH ha sido muy elocuente al respecto (Caso López Álvarez vs. Honduras, citado, párr. 67, 69 y 142: “(…) La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal (…) Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena (…) En su legislación interna y en la aplicación de la misma por las autoridades competentes, los Estados deben observar el carácter excepcional de la prisión preventiva y respetar el principio de presunción de inocencia a todo lo largo del procedimiento" ( El subrayado nos pertenece).

Según la Procuración de Violencia Institucional (Procuvin) los datos de diciembre pasado revelan que el 57 por ciento del total de las personas encerradas en cárceles federales no tiene condena. Ese porcentaje salta al 72 entre quienes están a disposición de jueces federales. Los grupos más vulnerados son las mujeres (62%) y los jóvenes adultos (79%).


IV. Conclusión

En definitiva, la regla de la LRE que excluye la responsabilidad del estado por actividad legitima la órbita de los actos del poder judicial, como aquella que a su turno también la acota en el caso de la responsabilidad ante el anormal funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, y que dé lugar a una detención injustificada o una prolongación indebida de la misma, queda lejos de los criterios sentados por la jurisprudencia de la CIDH que ha interpretado los textos tratados con jerarquía constitucional.

En ese sentido, es evidente que no se ha tomado cuenta de la mayor globalización o internacionalización del derecho administrativo, incluso en materia de responsabilidad del estado, dado lo principios incorporados por los tratados con jerarquía constitucional. Al respecto la LRE, parece distante o poco operativa de dichos instrumentos internacionales. 

Por otra parte, sin bien la LRE arguye su legitimidad en adscribirse a la jurisprudencia vigente (lo cual es discutible) es un argumento de autoridad que no lora enervar las objeciones existentes al respecto. En particular, excluir de plano en todos los casos la responsabilidad del estado por actividad judicial es un caso patente y  particularmente  grave en los supuestos del dictado de  la prisión preventiva

Concluimos que no existe razón jurídica, con fundamento constitucional y convencional para excluir de plano y dogmáticamente  las hipótesis resarcibles los daños ocasionados por la actividad lícita del Poder Judicial (previstas en el artículo 5), en la medida que se cubran todos los recaudos de procedencia de la figura, pues la lectura contraria se traduce en la violación del principio de reparación plena. 

A tenor de ello proponemos la derogación de dicha norma en su parte pertinente permaneciendo sujeta a los recaudos previstos para la responsabilidad por actividad legítima en general reconociendo una reparación integral tal como lo hemos señalado precedentemente.

____________
(*) Juan Ignacio Azcune es abogado, especialista en Derecho Administrativo y maestrando en Derechos Humanos, Universidad Nacional de la Plata; Victor Lafalce es abogado, especialización en Derecho Administrativo en curso, Universidad Nacional de La Plata.

Bibliografía
- Aberastury Pedro. La Nueva Ley de Responsabilidad del Estado (26.944).
- Gelli, María Angélica. El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia Internacional (en el caso Acosta). La Ley 2012-D, 464.
- Perrino, Pablo Esteban. Responsabilidad por actividad Estatal Legitima. Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos. La LEY 2014 - C, 1078.
- Ramos Martínez, María Florencia. Prisión Preventiva y Responsabilidad Civil. La Ley 2010-C, 99. (comentario al fallo Putallaz, Víctor Orlando).
- Álvarez Alvarez, Fernando D. Responsabilidad del Estado por su Actividad Judicial: Panorama actual y propuestas de mejora. EDA, 01/02/885.
- Villaruel Susana. Responsabilidad del Estado por Falta de Servicio del órgano judicial (Breve comentario al caso “K., A. O y otro c/Estado Nacional”. [EDA, (31/03/2014, Nro 13.445)]
- Casarini, Luis E. La Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales cautelares (Prisión Preventiva), La Ley 2014 D- 269. 
- Botassi, Carlos. Particularidades de la Responsabilidad del Estado por la Actividad del Poder judicial. Condenas Erróneas e Irregularidades Procesales.
- Botassi, Carlos. De Nuevo sobre la Responsabilidad del Estado por Mal Funcionamiento de la Justicia Penal. Revista RAP, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público.
- Rejtman Farah, Mario. Responsabilidad del Estado por omisión judicial. Una tendencia que se expande. La Ley 1996 D, 79.
- Coviello, Pedro José Jorge. Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad del Estado. ED[259] –(18/09/14, Nro 13.570).
- Responsabilidad del Estado por actividad legítima. Excepcionalidad, resarcimiento y actividad judicial. Márquez, José Fernando Calderón, Maximiliano Rafael, • La Ley 2014-C , 932

lunes, 16 de febrero de 2015

La imputación a la Presidenta, el requerimiento del Fiscal Pollicita y un ABC del proceso penal

Tras la denuncia de Nisman, otro fiscal federal impulsó la acción penal y realizó un requerimiento de instrucción en el que indicó a una serie de personas, entre ellas, la Presidenta de la Nación. Para comprender de qué se trata aportamos una líneas de conceptos básicos del proceso penal. 


En el mes de enero el Fiscal Federal a cargo de la Causa AMIA, Alberto Nisman, presentó una denuncia (texto acáen la que señaló un presunto plan de encubrimiento de ciudadanos iraníes y sindicó como responsables a la Presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, el canciller Héctor Timerman, el diputado nacional Andrés Larroque, los dirigentes Luis D`Elía y Fernando Esteche, el ciudano iraní Jorge “Yussuf” Khalil, el ex Fiscal Federal Héctor Luis Yrimia, como también, un presunto agente de inteligencia llamado Ramón Allan Bogado.

Como es sabido, unos días más tarde, el hallazgo del cuerpo sin vida del fiscal Nisman sacudió al país. Las circunstancia de su muerte han motivado el inicio de una investigación judicial que hoy está en curso y que, desde luego, no serán motivo de análisis en este artículo. 

Lo que esta líneas se proponen es aportar una serie de conceptos básicos del proceso penal debido al interés que esta causa, que involucra a máximas autoridades nacionales, despierta en la sociedad y cuyas implicancias políticas son notorias. 

El requerimiento de instrucción del Fiscal Pollicita

La denuncia presentada por Nisman, luego de unas cuestiones de competencia, quedó radicada en el juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 3 de Capital Federal, a cargo de Daniel Rafecas, Dicho magistrado, como es usual, corrió una vista al fiscal competente: Gerardo Pollicita. 

El referido fiscal, contestando la vista que le dio el juez Rafecas, presentó un requerimiento de instrucción (texto acá) basado, como señaló en el escrito, "pura y exclusivamente en los elementos con los que se cuenta hasta el momento y que fueron aportados en la denuncia" presentada por el fallecido fiscal Alberto Nisman.

Respecto al tema -que provocó un gran revuelo por la situación de la imputación a la Presidenta de la Nación y a otros funcionarios- publicamos este timeline desde, nuestra cuenta en Twitter, @blogdelderecho:
1. Respecto al tema de momento -la imputación a la Presidenta- caben señalar algunas precisiones para el público ajeno al Derecho.
 2. El escrito presentado por el Fiscal Pollicita es un requerimiento de instrucción, paso necesario para comenzar una investigación penal.
3. El Ministerio Publico Fiscal es el titular de impulsar la denominada "acción penal", por eso, es necesario que un fiscal decida avanzar.
 4. En un proceso penal, cuando se formula una denuncia es necesario darle vista al fiscal para que este decida si impulsar o no la acción.
5. Ese paso de esa vista está previsto en el Art. 180 CPPN y cuando recibe la denuncia planteada el fiscal tiene tres caminos posibles.
6. El Fiscal podrá A] Formular requerimiento de instrucción, B] Solicitar su desestimación o C] Solicitar remisión a otra jurisdicción.
7. Lo que impulsó el Fiscal Pollicita es el inicio de una investigación sobre los hechos denunciados por el Fiscal Nisman.
8. El requerimiento de instrucción debe contener -básicamente- una relación circunstanciada de los hechos y la indicación de los imputados.
9. La imputación no supone, bajo ningún aspecto, culpabilidad. Es el señalamiento de una persona bajo una hipotética conducta delictiva. 
10. Esa imputación es lo que se deberá tratar de comprobar o desechar a lo largo de la instrucción penal (investigación). 
11. Si a lo largo de la investigación se considera que, con los hechos imputados y la prueba, hace mérito se dicta un procesamiento. 
12. El procesamiento tampoco supone culpabilidad sino elementos que harían pasible a la persona imputada para concurrir a juicio oral. 
13. El Procesamiento, desde luego, se puede apelar y una Cámara puede revocarlo, anular las actuaciones, etc. 
14. Supongamos un procesamiento, la Cámara lo confirma y el juez considera que la investigación está terminada la dará vista al fiscal. 
15. Allí el fiscal tendrá 3 caminos: A] considerar no completa la investigación, B] pedir sobreseimiento o C] requerir la elevación a juicio. 
16. Si el fiscal requiere elevación a juicio el juez resolverá su elevación y, cuando eso pasa, cambian parte de los actores. 
17. Deja de actuar un juez y fiscal de instrucción para darle lugar a fiscal y tribunal de juicio oral. Otra etapa procesal: la de juicio. 
18. La persona, aunque llegue procesada a juicio, sigue presumiéndose inocente hasta condena judicial firme. 
19. Es decir que debe ser condenada por un tribunal oral y no debe estar pendiente la resolución de ningún recurso judicial. 
20. Recién allí con una condena judicial y ningún recurso pendiente es que, en nuestro derecho, podemos decir que es culpable de un delito.
¿Qué es una imputación?

Es una pregunta que se impone para un público ajeno al mundillo del derecho para darle una adecuada dimensión a lo que día a día ocupa los principales lugar en los medios masivos de comunicación.

Para dar respuesta a ese interrogante el Diario La Nación publicó este video del doctor Edgardo Donna (Profesor de Derecho Penal en la UBA) donde explica, en general, qué es un delito y qué es una imputación. 



Una imputación -básicamente- es señalar a alguien como presunto responsable de un delito. Este es un momento del proceso penal de gran importancia porque supone para la o las personas imputadas la aparición con toda potencia de su derecho de defensa -rebatir aquello que se les adjudica- con todas las garantías que la Constitución Nacional y las leyes les otorgan, por ejemplo, designar abogado, negarse a declarar, entre otras. 

Compartimos las palabras de Gustavo Arballo en cuanto a que "a los efectos del proceso toda persona a la que alguien le sindica un delito es técnicamente un imputado desde el acto mismo de la denuncia". 

La imputación opera como una etapa previa y el fiscal sólo pedirá la indagatoria si considera que hay un verdadero estado de sospecha sobre la comisión del delito. Si el juez convoca a indagatoria y entendiera que hay "elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste" dispondrá el procesamiento de aquella persona (Art. 306 CPPN). 

Un procesamiento se dicta con o sin prisión preventiva y ello nos conduce -inevitablemente- a la próxima pregunta.

¿Se puede arrestar a un Presidente de la Nación?

La respuesta al interrogante viene de la Constitución Nacional y la Ley Nacional Nº 25.320 de Inmunidades para Legisladores y Otros Funcionarios, sancionada en tiempos de Fernando De La Rúa.

El presidente y vicepresidente de la Nación pueden ser sometidos a proceso penal pero gozan de "inmunidad de arresto", es decir, que no pueden ser objeto de una medida restrictiva de libertad, mientras ejerzan el cargo. 

Para poder ser detenidos tienen que, previamente, se destituidos mediante un juicio político en el que corresponde, según la Constitución Nacional, a la Cámara de Diputados acusar y a la de Senadores juzgar. 

La letra constitucional dice respecto a la Cámara de Diputados que: 

Artículo 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.

Mientras que respecto a la Cámara de Senadores dice:

Artículo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. 

Artículo 60.- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

A su vez, la Ley de Inmunidades 25.320 establece, en el artículo 1º, una serie de elementos importantes para lo que aquí comentamos: 

- En primer lugar, que "el llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad" pero en el caso de que el funcionario no concurra a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político.

- Si se dicta alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el funcionario sea separado del cargo pero el proceso penal, no obstante, puede continuar hasta su final.

Por lo tanto, en nuestro derecho, un presidente puede ser sometido a proceso penal pero no puede ser arrestado -mientras dure su mandato- si no es previamente destituido mediante un juicio político.

A modo de cierre señalamos que escribimos estas líneas a modo de breve explicación de un tema de coyuntura y al sólo objeto de sumar algunos elementos básicos de derecho para un público ajeno a estas cuestiones.

José Ignacio López

martes, 23 de diciembre de 2014

Una interpretación ajustada a la Constitución del plazo de vigencia de las medidas cautelares frente al Estado

Se trata de uno de los puntos que despertó mayor controversia en la nueva legislación. Una mirada desde la doctrina y un reciente pronunciamiento judicial avalan su constitucionalidad aplicando la interpretación de la Corte Suprema de Justicia.


Este breve artículo pretende poner de resalto una interpretación de la vigencia temporal de las medidas cautelares contra el Estado en armonía con la Constitución Nacional. Dicha tarea se encuentra motivada, por un lado, en un valioso aporte doctrinario al efecto[1] y, por el otro, en un reciente pronunciamiento judicial[2] que receptó esta hermenéutica.

Corresponde reseñar, en primer lugar, que el Congreso de la Nación consagró una regulación especial para regir las medidas cautelares frente al Estado. Se trata de la ley 26.854, que –en el ámbito federal– legisla todos sus aspectos: nacimiento, vigencia, modalidades y extinción. Ese plexo normativo introdujo una serie de novedades, entre las cuales y en lo que aquí interesa, estableció la vigencia temporal de las medidas cautelares[3]

Dispuso que “al otorgar una medida cautelar –dice el artículo 5– el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses”. A su vez, la norma posibilitó la extensión del plazo en estos términos: “Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida”.

Este aspecto de la regulación –la vigencia temporal de las medidas cautelares– desde la sanción de la ley ha sido motivo de objeciones constitucionales. Veremos, en lo que se sigue, una interpretación de la cláusula respetuosa de los preceptos contenidos en nuestra Constitución Nacional. 

Corresponde aludir, en este tramo, a los lineamientos fundamentales de interpretación legal que ha enseñado nuestra Corte Suprema de Justicia para, desde esa inteligencia, examinar si la cláusula en cuestión resulta o no lesiva a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales que la integran.

En ese marco, el Máximo Tribunal ha dicho que “el primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley[4] y, añadió, que dicha interpretación “debe hacerse armónicamente teniendo en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial[5].

También ha enseñado que “La interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido[6].

Bajo tales premisas, la jurisprudencia acuerda que “la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico[7]; por lo que “no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados[8].

Asimismo, “debe reparase que la colisión con los preceptos y garantías de la Constitución Nacional –que conduzcan a tal declaración- debe surgir de la ley misma y no de la aplicación irrazonable que de ella se haga en el caso concreto, debiendo extremarse los recaudos para efectuar una interpretación que, resguardando el mandato constituyente, compatibilice con aquél la norma infra constitucional aplicable en el caso concreto[9].

Con esos criterios a la vista, cabe citar el aporte doctrinario acerca de la ley 26.854 de María Fernanda Lombardo[10] quien destaca que “la ley habilita la prórroga de la medida, a cuyo fin no prevé límites a las oportunidades en las que podría ser concedida la prórroga, y sólo exige al juez que vuelva a valorar el interés público comprometido y que la prórroga sea fundada (lo que excluye la posibilidad de que sea automática)”.

Entonces, dice la autora, “la fijación de un plazo (de seis meses, o tres, según el caso) no implica que, a su término, decaiga necesariamente la medida. La prórroga es posible y los requisitos para que ella proceda conducen únicamente a colocar al juez interviniente en condiciones en que debe examinar, al menos cada seis o tres meses (según la índole del proceso), la subsistencia de las razones que justificaron la concesión inicial. Lo dicho importa que no parece una intromisión del legislador la introducción de una vigencia temporal, sino el ejercicio de una competencia que le ha sido constitucionalmente conferida, que abarca fijar las atribuciones de los tribunales”.

Refuerzan este criterio un reciente pronunciamiento de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal que revocó una sentencia que declaraba la inconstitucionalidad del artículo 5 de la ley 26.854. La jueza de primera instancia había entendido que la norma veda la posibilidad de otorgar más de una prórroga y que ello era lesivo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y que, a su vez, desconoce las facultades ordenatorias e instructorias que tienen los jueces en ejercicio de su función para ponderar, según los hechos de cada caso concreto, el alcance de la medida cautelar a adoptarse con el fin de efectivizar la tutela judicial[11].

La Cámara, por el contrario y en coincidencia con el Fiscal General del fuero, señaló que “la interpretación literal del artículo conduce a sostener que la norma no prohíbe expresamente prorrogar a medida cautelar por más de una vez. Siendo así, no se advierte que, en el particular supuesto de autos, el dispositivo legal resulte inconciliable con el principio constitucional a la tutela judicial efectiva, habida cuenta que, su aplicación no impide que, de mantenerse las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican admitir la tutela anticipada, tal como ocurre en el caso, pueda prorrogarse su vigencia[12].

Este criterio tiene una importancia notable dado que es el primer pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones del fuero específico que analiza la constitucionalidad del plazo de vigencia de las medidas cautelares frente al Estado luego de vencido el término primigenio por seis meses y su prórroga por un período equivalente. 

A modo de conclusión señalamos que la interpretación de la cláusula legal relativa a la vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado nos parece valiosa porque se ajusta a los estándares de hermenéutica de las leyes que ha delineado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, en esa inteligencia, permite sostener la validez de la disposición legal bajo análisis, garantizando el derecho constitucional y convencional a la tutela judicial efectiva.

María García Urcola y José Ignacio López
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[1] Lombardo, María Fernanda. “Las medidas cautelares contra el Estado o sus entes descentralizados según la ley 26.854. Análisis de pertinencia y proyecciones de algunos aspectos de su regulación”. Publicado en Revista de Derecho Público N° 6 de Infojus. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
[2] CNCAF. Sala II. “Lan Argentina S.A. c/ ORSNA s/ medida Cautelar”. Resolución del 16 de diciembre de 2014. 
[3] Artículo 5 de la ley 26.854. 
[4] Fallos: 326:4909. 
[5] Fallos: 320:495, 329: 2890, entre otros. 
[6] Fallos: 320:1495, 329: 2890, entre otros. 
[7] Fallos: 311:394; 328:4282, entre otros 
[8] Fallos: 315: 923, 330: 5032, entre otros 
[9] Fallos: 331: 1123. 
[10] Véase Lombardo, María Fernanda. “Las medidas cautelares contra el Estado…”, cit. Pág. 188 y siguiente. 
[11] Véase Juzg. Cont. Adm. Fed. n. 11, Sec. n. 21, "Incidente nro. 2 - Actor: Lan Argentina SA — Moritan Demandado: ORSNA — Van Lacke s/inc. de medida cautelar", expte. 36.337/2013/2/CA2, resolución del 18 de septiembre de 2014. 
[12] Véase CNCAF. Sala II. “Lan Argentina S.A. c/ ORSNA s/ medida Cautelar”, cit. Considerando VI. 

sábado, 13 de diciembre de 2014

Tres años compartiendo la actualidad jurídica

Comenzó como un mero hobby y hoy es mucho más que eso. De un comienzo rústico a las redes sociales. El aporte de muchos colegas, la explosión de ingreso democrático y los desafíos que vienen. Un breve relato de los primeros 1095 días de Palabras del Derecho.


Un trece de diciembre -pero de 2011- comencé con Palabras del Derecho, por eso, hoy es un día importante que implica la celebración del tercer aniversario de este espacio. 

Hablar o, en este caso, escribir sobre lo que uno hace no es una tarea sencilla. Los que saben aconsejan que esa práctica siempre esté a cargo de terceros. No obstante, cometeremos la imprudencia con el cuidado de tratar de efectuar un simple relato.

El blog comenzó como un mero hobby, una forma de entretenimiento que permitiera interactuar con diversos amigos y colegas sobre información y debates del mundo del derecho. Los comienzos fueron precarios, sin experiencia alguna en lo atañe a los blogs, avancé con una plataforma simple para poder escribir breves artículos.

Durante el año 2012, concretamente el 19 de mayo, combinamos el blog con las redes sociales. La intención fue potenciar su llegada que, sólo desde el blog, era muy limitada. Así nació “Palabras del Derecho” como página de Facebook y, posteriormente, como cuenta en Twitter en @blogdelderecho

A partir de allí el proyecto tomó otro cuerpo y, actualmente, le dedico diariamente tiempo al espacio para estar actualizado –en la medida de lo posible– de las novedades jurídicas. Justamente, la dinámica de las redes sociales permitió publicar de forma asidua las últimas leyes relevantes, como así también, jurisprudencia seleccionada. 

La finalidad del espacio siempre ha sido el aporte, discusión y crítica de la actualidad del derecho, sin ningún fin de lucro y, por lo tanto, sin ningún tipo de auspiciaste. Todo lo hecho a sido pura y exclusivamente "a pulmón". 

La sanción de la Ley Nacional de Ingreso Democrático al Poder Judicial fue una bisagra en el blog dado que un artículo descriptivo del nuevo procedimiento de acceso al empleo en la Justicia, dando cuenta el interés que despertó el tema, provocó mucha interacción y, con ello, nuevas personas conocieron o se sumaron al blog. 

Tampoco puedo dejar de decir que en estos tres años conté con mucha ayuda para estar al tanto de diversas novedades jurídicas y se dieron participaciones que enriquecieron el espacio. Nuevamente les agradecemos a los distintos colegas que escribieron como invitados en el blog.


Desde lo personal es una gran satisfacción llevar adelante este espacio que me ha permitido conocer a diversas personas a lo largo del país y, a su vez, me ha enriquecido con debates sobre puntos que desconocía o con miradas que no había explorado. 

Tres años de Palabras de Derecho, no son poca cosa, merecen un festejo que renueva las energías, fortalece el desafío a mejorar y empuja a seguir por mucho tiempo más con este espacio que no sería nada sin ustedes que lo siguen.

José Ignacio López.

lunes, 8 de diciembre de 2014

¿Es necesario ser abogado para integrar el Consejo de la Magistratura de la Nación?

La última ley de reforma al Consejo de la Magistratura habilitó para ocupar un lugar en el organismo sin ser letrado. La Corte Suprema declaró inconstitucional parte de la norma pero no invalidó esa cláusula. Una asunción y un fallo de la justicia contencioso administrativa disparan las dudas.


Este artículo está motivado por la reciente asunción como integrante del Consejo de la Magistratura del senador Ruperto Godoy, primer miembro de su historia que no cuenta con título de abogado, y un análisis previo que efectuamos desde este blog tras el fallo “Rizzo” de la Corte Suprema de Justicia en el cual se declaró la inconstitucionalidad de gran parte de la última ley de reforma del Consejo de la Magistratura[1] pero algunos de sus nuevos aspectos quedaron vigentes. 

En aquella oportunidad habíamos señalado que el Máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad de cuatro artículos[2] y la inaplicabilidad de otros dos[3] de una ley que totaliza treinta y dos artículos.

Con ese panorama, en lo que aquí nos interesa, se puede advertir que la modificación introducida por el artículo 5 de la ley 26.855 que modificó las exigencias para ser miembro del Consejo de la Magistratura no sufrió la declaración de inconstitucionalidad y, por lo tanto, quedó vigente. Dicha cláusula cambió los requisitos de “condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[4] a “las condiciones mínimas exigidas para ser diputado”.

El cambio importa una circunstancia de gran implicancia, como es, la desaparición de la exigencia de poseer el título de abogado para ser consejero de la magistratura[5]. Naturalmente que el cambio sólo beneficia a aquellos estamentos que no requieren de dicha profesión –académicos, legisladores y el representante del Poder Ejecutivo– y, como es obvio, en nada afecta a la representación de jueces y abogados.

Pero ello no es todo, existe una circunstancia que complejiza –aún más– el debate jurídico sobre el punto. Nos referimos a la decisión del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 6, a cargo del Juez Enrique Lavié Pico, que hizo lugar a una medida cautelar solicitada por el entonces consejero Alejandro Fargosi contra la referida ley 26.855[6].

Aquella decisión suspendió cautelarmente la aplicación de una serie de artículos de la norma[7], entre ellos, el artículo 5 que aquí estamos analizando. La decisión fue apelada por el Estado Nacional y recibió confirmación de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal[8] que luego adquirió el carácter firme. 

Dicha causa siguió tramitando y, en octubre pasado, se declaró a la cuestión debatida como de puro derecho[9], colocándose a nivel procesal a sólo un paso del llamado de autos para dictar sentencia. 

El Senado de la Nación, en noviembre y más allá de esa decisión judicial, eligió a Ruperto Godoy como representante de la cámara alta en el Consejo de la Magistratura. Pero el cuadro no se completa aún sino que, a su vez, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti, le tomó juramento al flamante consejero.

La cuestión no pasó inadvertida sino que apareció en el primer plenario celebrado por los nuevos integrantes del Consejo de la Magistratura, el 20 de noviembre pasado, donde algunos consejeros plantearon el tema de si estaba o no impedido el senador Godoy para integrar el órgano y hubo posturas enfrentadas. 

Frente a ello, el consejero Pablo González y el Secretario de Justicia, Julián Álvarez, postularon una moción para que el propio Consejo ratifique la decisión tomada por el Senado y, de esa forma, ratifique a Godoy en el puesto pero no pudo realizarse porque no se necesitaban diez votos para incorporar el tema y sólo nueve consejeros votaron por ello. 

Esta situación abre un interesante análisis acerca de la vigencia o no de la modificación que permite a legisladores, académicos y representantes del Poder Ejecutivo que reúnen los requisitos para ser diputado –sin necesidad de contar con título de abogado– puedan ser elegidos como miembros del Consejo de la Magistratura. 

Todo ello conduce a la pregunta que titula este trabajo: ¿Deben ser abogados los legisladores, académicos y el representante del Poder Ejecutivo para integrar el Consejo de la Magistratura de la Nación? 

Es posible señalar que, por un lado, el fallo “Rizzo” de la Corte no invalidó la modificación que permite no poseer el título de abogado para desempeñarse como consejero de la magistratura. No obstante, será necesario efectuar un fino análisis de la decisión en el caso “Fargosi” que constituye una medida cautelar que, como sabemos, tiene efectos para el caso concreto y no con carácter general o erga omnes[10]

Finalmente, habrá que esperar la decisión sobre el fondo de la cuestión del Juez Federal Enrique Lavié Pico y el devenir procesal de dicha causa para poder completar todos los elementos necesarios para efectuar una evaluación integral que permita arribar a conclusiones más estables acerca de si, desde el punto de vista jurídico, es un requisito exigible poseer título de abogado para ser integrante del Consejo de la Magistratura de la Nación. 

José Ignacio López.
________________
(*) Este artículo constituye una versión adaptada de su par publicado en Derecho Público Integral, Diario Constitucional, el 8 de diciembre de 2014. Disponible acá: http://goo.gl/PLVInl 
[1] Ley Nacional N° 26.855, sancionada el 8 de mayo de 2013 y publicada en el Boletín Oficial el 27 de mayo de ese año. 
[2] Divididos temáticamente son: la ampliación de miembros en el organismo (Art. 2); la elección de Consejeros por voto popular y directo (Art. 4), la elección por lista partidaria y sus exigencias (Art. 18) y la convocatoria a elecciones para consejeros (Art. 30). 
[3] Se trata del régimen para quórum y mayorías (Art. 7) y la composición de las comisiones (Art. 29). 
[4] Expresión contenida en el artículo 4 de la ley 24.937 (t.o. 1999). 
[5] La exigencia no aparecía expresamente en la ley 24.937 sino que surge de la remisión a las condiciones exigidas para ser Juez de la Corte Suprema, para lo cual, la Constitución Nacional precisa –en el artículo 111– la necesidad de ser “abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador”. 
[6] Juzgado Cont. Adm. Federal N° 6. “Fargosi, Alejandro Eduardo c/ EN-PEN-LEY 26855 s/ proceso de conocimiento”. Expte. 21970/2013. Sentencia del 5 de junio de 2013. 
[7] En concreto, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 18 y 30 de la ley 26.855. Véase punto II de la parte resolutiva de la sentencia “Fargosi” citada más arriba. 
[8] C. Cont. Adm. Fed. Sala III. Expte. N° 27.023/2013. Sentencia del 8 de agosto de 2013. 
[9] Véase Sistema de Consulta Web. Expte. 21970/2013. Fuero Contencioso Administrativo Federal. Disponible en: www.pjn.gov.ar 
[10] CSJN. “Thomas”. Fallos 333:1023. En dicho precedente, el Máximo Tribunal señaló que “no es válida la posibilidad de suspender o incluso derogar una norma legal con efectos erga omnes, lo que sin duda no se ajusta al art. 116 de la Constitución Nacional” 

domingo, 30 de noviembre de 2014

Libertad de expresión: avances y retrocesos en la jurisprudencia de la Corte Suprema

Por Fernán Fretez (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


A raíz del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Canicoba Corral contra Sergio Acevedo", que significó un retroceso respecto a la amplia interpretación que se venía teniendo sobre libertad de expresión, me propuse recopilar las sentencias más destacadas del máximo tribunal sobre el derecho a la comunicación y la influencia de los tratados internacionales a partir de 1994, año en que se incorporaron a la Constitución.

En primer lugar, voy a mencionar los derechos en conflicto que se presentan en cada uno de los fallos comentados. Por un lado, el derecho a la libertad de expresión, garantizado por los artículos 14 y 32 de la Constitución y por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por el otro, el derecho a la honra y la dignidad, consagrado en el artículo 11 de la Convención.

El fallo "Canicoba Corral"

En una entrevista concedida al diario Página 12 en el año 2004, Sergio Acevedo -entonces Gobernador de la Provincia de Santa Cruz- se refirió a un conjunto de jueces a los que denominó como "la corporación judicial", entre los que incluía a Rodolfo Canicoba Corral. Dichas declaraciones respondían a una crítica efectuada por Carlos Menem al gobierno santacruceño y, de paso, cuestionaban la negativa del ex-presidente, prófugo en Chile, a presentarse ante la justicia:

"Mire cómo reacciona la corporación judicial frente a cualquier atisbo de reforma. Todos sabemos lo que son los Urso, Oyarbide… seres detestables… Bonadío, Canicoba Corral… ahora fíjese lo que es la corporación judicial en el Consejo de la Magistratura. ¿Qué sistema de selección tuvieron con esos jueces? (…) Menem habla de una persecución de una Justicia que él mismo designó. Son los jueces de la servilleta”.

Canicoba Corral consideró los dichos de Acevedo ofensivos para su dignidad personal y dedujo una demanda en su contra por daños y perjuicios. Tanto en primera instancia como en la Cámara de Apelaciones, la justicia le dio la razón al magistrado aludiendo que el ex-gobernador utilizó "declaraciones desmedidas" que "no tuvieron relación con los derechos de informar y ser informado", condenándolo a pagar una indemnización de $22.000 en concepto de daño moral.

Este fallo fue apelado y llegó a la Corte Suprema, que, en una decisión dividida, confirmó las sentencia anterior. 

La mayoría integrada por Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Eugenio Zaffaroni y Carlos Maqueda, argumentó que la calificación de Canicoba Corral como un ser "detestable" constituye un insulto que excede el derecho a la libertad de expresión. A su vez, se hizo hincapié en la condición de Acevedo, que al haber sido presidente de la comisión de juicio político de la Cámara de Diputados, debió dirigirse con mayor prudencia. 

Es en el cosidereando 12 donde se encuentra el corazón -y la polémica- del fallo. Allí dice: "resulta claro que el término 'detestable' propalado por el demandado, debe considerarse un insulto, y difiere de las opiniones, críticas, ideas o juicios de valor que podrían efectuarse respecto de un funcionario público". En tal sentido, se entiende que los jueces no deben soportar cualquier afrenta a su honor sin que se les repare el daño injustamente sufrido".

Eduardo Bertoni, ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se pregunta porqué resulta tan claro que el término detestable sea un insulto: "Francamente sorprende esta afirmación porque la propia decisión de la mayoría explica las distintas acepciones del término, entre ellas 'aborrecible', 'abominable', 'execrable', 'despreciable', 'odioso', 'reprobable', 'condenable', 'pésimo', 'infame', etc. Con esta explicación, ¿por qué decir que un Juez es un pésimo Juez, deja de ser una opinión crítica para pasar a ser un insulto? A similar pregunta podemos llegar con varios de los adjetivos que dan significado al concepto 'detestable' y que, insisto, es la Corte la que los detalla. La decisión del Tribunal no da respuesta".

Por su parte, el voto de la disidencia reflejó una mayor afinidad con la jurisprudencia de la propia Corte. Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi y Carmen Argibay plantearon una distinción entre hechos -campo de lo fáctico o comprobable- y juicios de valor u opiniones, tal como hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en "Kimel vs. República Argentina", fallo que trataré más adelante. Se recordó que las opiniones "no pueden ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo". 

En efecto, la minoría concluyó que el término destetable es una opinión y por más dolorosa que sea para el juez, goza de mayor protección al ser un tema de interés público que propicia el debate democrático. 

Si bien la minoría fue muy clara en su postura, me parece pertinente rescatar las palabras de Enrique Petracchi en una nota concedida a la Revista Argentina de Teoría Jurídica cuando le preguntaron cuál era la justificación sobre el cambio jurisprudencial: "Justificación teórica, no hay ninguna. Algunos jueces firmaron esta decisión en contra de sus precedentes. No me pregunten cuál es la razón porque no la sé".

Siguiendo el mismo camino que el transitado por Kimel, el caso Acevedo también fue denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el auspicio del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Cuando se le preguntó a Petracchi sobre esto, no dudó en afirmar: "Algunos jueces parecen no estar dispuestos a aceptar que estamos sujetos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...) Yo voté en disidencia en el caso Kimel y sabía que en la CIDH iban a cambiar el fallo, como sé que va a pasar con Acevedo. Hay que tener muy en cuenta la evolución jurisprudencial".

Me interesa quedarme con la última frase de Petracchi y hacer hincapié en la evolución jurisprudencial de la CSJN en cuanto a la protección de la Libertad de Expresión a partir de 1994, año en que se anexan los tratados internacionales a la Constitución Nacional, y la influencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esas decisiones. Los fallos analizados serán "Morales Sola" (1996), "Patitó" (2008), "Sujarchuk" (2013) y el precedente que significó el fallo "Kimel vs. República Argentina" de la CIDH.

El fallo "Morales Solá"

El 12 de noviembre de 1996 la Corte Suprema absolvió al periodista Joaquín Morales Solá, quien había sido condenado por la Cámara de Apelaciones a tres meses de prisión en suspenso por haber injuriado al ex funcionario Dante Giadone. Allí la Corte aplicó la doctrina de la Real Malicia.

La doctrina tomada como propia por la CSJN fue elaborada por la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del caso "New York Times Co. vs. Sullivan". Esta entiende que un periodista demandado civil o penalmente por haber afectado el honor de funcionarios públicos al emitir una informacion inexacta o falsa, habrá incurrido en responsabilidad solo si se probara que actuó con real malicia; es decir, con conocimiento de la falsedad de la noticia o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

Morales Solá en su libro "Asalto a la ilusión" dio detalles sobre una reunión de gabinete entre el ex presidente Alfonsín y el querellante: "Los días inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo un viejo amigo de Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como suboficial del Ejército, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsín levantó la mirada y le suplicó "Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo. Pero la fiesta parecía interminable y se suponía que había espacio para cualquier algarada".

La Corte sentenció que es imposible probar que Morales Solá se haya equivocado al publicar la información, ya que su fuente, el ex Ministro de Defensa Raúl Borrás, falleció años antes y aplicar dicho infortunio en su detrimento -como hizo la Cámara- sería violar su principio de inocencia. También se entendió que el periodista obró de buena fe y con convicción acerca de la veracidad del hecho, al haber publicado la misma noticia 5 años antes en el Diario Clarín sin que Giadone realizara objeción alguna sobre su honor. 

En consecuencia, la doctrina de la Real Malicia es de suma importancia al proteger las informaciones inexactas en tanto se haya obrado de buena fe al emitirlas. Su aplicación no es injustificada ni asegura que el derecho a la comunicación sea un derecho absoluto, mas bien su intención es proteger la información sobre asuntos de interés público, garantizar el proceso democrático y evitar la autocensura.

El fallo "Patitó": las opiniones no pueden generar responsabilidad civil ni penal.

Integrantes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación promovieron una demanda por daños y perjuicios contra el Diario La Nación y el periodista Jorge Urien Berri, precisando que fueron violados sus derechos a la intimidad y a la honra en una serie de notas publicadas durante los años 1997, 1998 y 1999. 

En especial, lo que motivó la demanda -y fue sujeto a examen por la justicia- fue el editorial del 19 de octubre de 1998 "Transparencia de peritajes forenses", publicado en el contexto de una citación a indagatoria a treinta integrantes del CMF: “aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por pro­fesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la ver­dad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y no confiable –entre otros términos convergentes– el trabajo de los peritos de la Corte”. Más adelante, el juez absolvió a los forenses ya que no se pudieron comprobar esas denuncias.

En las instancias previas se entendió que el principio de la Real Malicia era inaplicable en tanto éste se limita a hechos y la editorial de La Nación vertía opiniones y juicios de valor. En efecto, se condenó al diario por desprestigiar al Cuerpo Médico Forense y se eximió de responsabilidades al periodista por considerarse que se limitó a cumplir con su tarea citando la fuente pertinente (aplicación de la doctrina Campillay).

La Corte, en cambio, aclaró que "toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado; no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa". Luego, precisó que la doctrina de la Real Malicia es aplicable ya que la Cámara, una vez sabido que se trataba de una opinión crítica, se tenía que limitar a comprobar si los demandantes demostraron que el diario tenía indicios de la falsedad de esa "estructura ilegal" y actuó con negligencia. Nada de eso pudo acreditarse, por el contrario, la Corte entendió que lo reproducido en el editorial se basaba “en indicios razonables existentes al momento de su re­dacción”. 

Por último, el tribunal afirmó que el texto examinado "no es apto para generar responsabilidad del diario demandado" y revocó la sentancia que constituía una restricción indebida a la libertad de expresión.

El fallo Kimel vs. República Argentina: un precedente histórico

Eduardo Kimel, un reconocido periodista, publicó en 1989 el libro "La Masacre de San Patricio" como resultado de una investigación por el asesinato de cinco religiosos durante la última dictadura militar. Allí Kimel cuestionó la actuación de Guillermo Rivarola, Juez de la causa. El magistrado, alegando que fue dañada su honra, promovió una querella criminal contra el periodista.

La justicia argentina le dio la razón en todas las instancias al magistrado, interpretando que el periodista incurrió en "un exceso injustificado, arbitrario e innecesario" y lo condenó a la pena de un año de prisión y al pago 20.000 dólares por injurias. Agotadas todas las instancias locales, el caso fue denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que lo presentó ante la Corte.

En 2008, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo histórico, condenó al Estado argentino a dejar sin efecto la condena y a reconocer en un acto público su responsabilidad en la violación de la libertad de expresión de Kimel, además de indemnizarlo por daño material e inmaterial. 

El tribunal le remarcó al Estado que "las opiniones vertidas por Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo". 

El tribunal consideró también que la afectación a la libertad de expresión de Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra. 

Por último, exigió al Estado adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana. Ese cambio se produjo en el 2009, cuando el Congreso Nacional sancionó la ley 26.551 -impulsada por el Ejecutivo- que despenalizó los delitos de calumnias e injurias para expresiones de interés público. 

"Sujarchuk": primer fallo referente a la Libertad de Expresión en blogs.

Este fallo no solo tiene la particularidad que fue la primera resolución de la Corte Suprema de Justicia sobre libertad de expresión en internet, también coincide que se resolvió el 1 de agosto de 2013, 13 días antes a la decisión en "Canicoba Corral"

La cuestión transcurrió así: Bernardo Sujarchuk demandó por daños y perjuicios al periodista Jorge Warley por un artículo subido al blog "Desde el Aula" que se titulaba "Noticias sobre la presencia del siniestro Sujarchuk en la UBA". En ese artículo se vertían una serie de consideraciones negativas sobre el -por entonces- Subsecreatario de Relaciones Institucionales de la Universidad de Buenos Aires. En primera instancia y en la Cámara de Apelaciones, la justicia le dio la razón al funcionario.

Lo primero que hay que destacar aquí es que la Corte hizo propio el ddictamende la Procuración General de la Nación. Así se revocaron las sentencias anteriores que le habían dado la razón a Sujarchuk.

En el dictamen al que adhiere la Corte, puede llegarse a la conclusión de que el término "siniestro" es una opinión, y al ser propalada en contra de un funcionario público, no puede generar responsabilidad tal como se sentó en el precedente Patitó: "Ello es así, en consonancia con la evolución jurisprudencial de la Corte que demuestra la elaboración de un estándar atenuado de responsabilidad cuando el sujeto pasivo de la deshonra es una persona pública".

Ahora bien, hay dos puntos a destacar sobre el fallo. El primero, es que se entiende a un blog como cualquier otro medio de prensa y se reafirma que la libertad de expresión rige -y está protegida- en todos los ámbitos de difusión posible. 

El segundo, es que hay una controversia similar a la explicada en "Canicoba Corral". En ambos casos, el conflicto central es el análisis de expresiones respecto a funcionarios públicos (siniestro y detestable) que pueden entenderse distintamente -como insulto o una simple opinión- según sus acepciones. Entonces cabe preguntarse porqué hay un tratamiento tan disímil de casos semejantes y si hay un estándar especial cuando el demandante se trata de un juez. 

Sin duda, el nuevo precedente sentado por la CSJN en "Canicoba Corral" constituye un desaliento a la libertad de expresión y fomenta la autocensura, así como también significa un claro quiebre respecto a la evolución jurisprudencial que venía teniendo la propia Corte desde la incorporación de los tratados internacionales a la Constitución Nacional.

(*) Estudiante de la Licenciatura en Periodismo y Comunicación Social de la Universidad Nacional de La Plata.

lunes, 24 de noviembre de 2014

La inconstitucionalidad de la Suspensión de Juicio a Prueba en causas de Violencia de Género

Por Daniela Bersi (*)
Invitada especial en Palabras del Derecho


Es fundamental recordar que desde la reforma constitucional del año 1994 hemos incorporado a nuestra Carta Magna tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) que son derecho interno, tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (“Convención Belem do Para”) y la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, las Leyes nros. 26.485 y 14.407, la Ley de Violencia Familiar nro. 12.569 y su modificatoria nro. 14.509, lo normado en el artículo 32 y subsiguientes del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires entro otros. 

La “Convención de Belem do Pará” circunscribe su arco protector exclusivamente a la mujer, instalando la problemática de género en el centro del debate, es decir, se entiende que la violencia contra la mujer implica una cuestión de género que trasciende el ámbito privado para convertirse en una cuestión de interés público. 

Definimos como violencia contra las mujeres a todo acto violento dirigido hacia una mujer por el hecho de serlo. La violencia se refiere a una situación en que una persona ejerce poder sobre otra al intentar controlar la relación e imponer su propia voluntad en perjuicio del otro/a. Se ejerce en una relación desigual de poder, que deja en inferioridad de condiciones a las mujeres.

Cabe poner de relieve que el art. 1ero. establece que “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado”. Y por lo tanto, abarca múltiples y heterogéneas problemáticas. Es una de las más graves violaciones a los derechos de las mujeres y debe ser reconocida como un asunto legítimo de derechos humanos.

A su vez, el art. 2do., apartado b, del mismo instrumento legal, prescribe que “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar”.

Por su parte, el art. 7mo. dispone que “Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia…”, debiendo, entre otras cuestiones, “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (apartado b, del precepto de cita).

Que aquel instrumento internacional es derecho interno en nuestro país, por disposición de la propia constitución nacional, por lo que procede su aplicación si quiere garantizarse el respeto de los compromisos asumidos por el Estado Nacional. 

Aquellas obligaciones implican para el Estado nacional, y obviamente a las provincias, a implementar políticas públicas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar todo tipo de violencia contra la mujer, y específicamente actuar con la debida diligencia a efectos de que se investiguen y sancionen estos hechos, estableciendo mecanismos idóneos a fin de que la mujer víctima tenga acceso efectivo a la Justicia, de la manera más amplia posible, y así poder ser escuchada en un ámbito de mayor igualdad (Ley 24.632).

En ese marco normativo deben resolverse los casos de suspensión de juicio a prueba, cuando la oposición se fundamente en dar pleno cumplimiento con las obligaciones del Estado Argentino de investigar y sancionar hechos de violencia contra la mujer, asegurando a las víctimas la posibilidad de llegar al juicio oral y la eventual condena de los responsables. 

Cabe recordar que el sistema de la suspensión de juicio a prueba se introdujo en el Código Penal con la reforma de la ley 24.316 del año 1994 consagrando una considerable excepción al principio de legalidad según el cual, frente a la decisión de oficializar la persecución penal, como regla general, se impuso a los órganos del Estado el deber de promoverla ante la noticia de un hecho punible.

El instituto en cuestión se encuadra en el movimiento de simplificación procesal y de alternativas al encierro carcelario tradicional fundado en planteamientos, entre otros, de carácter reformista que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea de avance en la exigencia de una mínima intervención estatal. 

Dentro de esta última corriente es que surge como especie de un género mayor, el instituto de la suspensión de juicio a prueba, criterio de oportunidad reglado en que el imputado es sometido a instrucciones consistentes en formas de comportamiento impuesto que restringen su libertad personal y que provoca materialmente una cierta ejecución de medidas sin condena.

Dicho lo anterior, puede caracterizarse al instituto de la suspensión de juicio a prueba del art. 76 bis del Código Penal como un procedimiento especial aplicable a delitos menores que procura evitar la realización de los juicios mediante un acuerdo de partes en las que el imputado queda comprometido a la observación de las reglas de conducta que se hayan convenido. Su sujeción a las mismas lleva a la extinción de la acción. Eventualmente también incluye la reparación del daño.

La normativa aludida dispone una serie de requisitos de procedencia, cuyo análisis aquí omitimos pues exceden el objeto del trabajo, en tanto la problemática en estos casos se plantea justamente cuando cumplidos los presupuestos objetivos y subjetivos para su concesión, la acusación enmarca el caso como de violencia contra la mujer se opone al otorgamiento, invocando como fundamento el cumplimiento de la normativa convencional. 

Más allá de la discusión legal, considero que frente a casos concretos donde se denuncian actos de violencia contra la mujer, propiciar la aplicación del instituto de la suspensión de juicio a prueba como un remedio eficaz a fin de darles “solución” es minimizar el complejo entramado del círculo de violencia al que son sometidos las mujeres y niños cotidianamente, además de ignorar las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país.

A fin de enmarcar la problemática en su real dimensión, considero oportuno recordar las conclusiones de la IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, celebrada en Beijing el 15 de septiembre 1995 y aprobada en la 16° sesión plenaria, donde se insiste en la perspectiva de género al establecer el alcance de la “violencia contra la mujer” como todo acto de violencia basado en el género, que se ha presentado históricamente como una manifestación desigual de las relaciones de poder entre hombres y mujeres, como una forma de discriminación contra la mujer y como una interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.

En casos como el analizado la violencia se dirige sobre las mujeres por el mismo hecho de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión, en rebajarla a la condición de objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera.

Por otro lado se destaca que en este tipo de casos la cronicidad, habitualidad y permanencia de episodios de violencia físicos y/o psicológicos a lo largo del tiempo dentro del núcleo familiar conlleva lo que se ha denominado ‘escalada de la violencia’, referido al proceso de ascenso paulatino de intensidad y duración de la agresión en cada ciclo consecutivo, en el que cada vez se va acortando la distancia entre los episodios violentos, que por ser parte del ciclo, se repetirán una y otra vez.

En el transcurso de estos años me he desempeñado en diferentes organismos judiciales, lo que me permitió obtener una vasta experiencia y una mirada desde diferentes ángulos de esta especial problemática, resultando evidente que las partes no se encuentran en igualdad de condiciones a fin de consentir un acuerdo; por el contrario, esto aumenta el riesgo físico y emocional de las mujeres, por la desigualdad y, más aún, generalmente los acuerdos o reglas de conductas impuestas no son cumplidos por el agresor, quien no responde ni aborda las causas y consecuencias de la violencia en sí.

Por otra parte, el derecho del imputado a acceder a la suspensión de juicio penal no es absoluto, siendo necesario su recorte en casos donde se encuentra en colisión con los derechos de la víctima, tales como el de acceder a un juicio oral y la eventual condena de los responsables; en tanto resulta una función indelegable del Estado argentino salvaguardar la integridad física y psíquica de las mujeres, niñas y niños de violencia de género, por cuanto estas conductas resultan violatorias de los derechos humanos fundamentales y de la normativa jurídica que los protege, siendo necesaria la coherencia de las normas internas acompañando las Convenciones, como así también de las resoluciones judiciales. 

En ese sentido, se ha expedido recientemente la Corte Suprema de Justicia Nacional en el fallo “Góngora, Gabriel Arnaldo” (Recurso de Hecho, expte. G. 61. XLVIII, resuelto el 23/4/2013), al sostener que en casos de violencia de género la adopción de alternativas distintas del juicio oral es improcedente por contrariar normativa de jerarquía constitucional.

El Alto Tribunal en sus argumentaciones entendió que la interpretación que vincula los objetivos del artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belem do Pará", aprobada por la ley 24.632), con la necesidad de establecer un "procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer", que incluya "un juicio oportuno", impone considerar que la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente.

Se señala en el citado fallo que “…Este impedimento surge, en primer lugar, de considerar que el sentido del término juicio expresado en la cláusula en examen resulta congruente con el significado que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal (así, cí. Libro Tercero, Titulo 1 del Código Procesal Penal de la Nación), en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención.

En efecto, la concesión de la suspensión del proceso a prueba al imputado en los casos concretos frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle.

Tampoco debe obviarse que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el "acceso efectivo" al proceso (cfr. también el inciso "f" del artículo 7 de la Convención) de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria, por lo que prescindir de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la "Convención de Belem do Pará" para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar este especial tipo de casos. 

Resulta oportuno mencionar que es criterio uniforme de la Fiscalía de Casación de la Provincia de Buenos Aires oponerse a la suspensión de juicio a prueba en las causas donde los hechos denunciados quedan encuadrados en la temática de violencia de género.

(*) Fiscal Adjunta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires. El presente artículo salió publicado en la Revista Pensamiento Penal. N° 188. Disponible dando click aquí