martes, 31 de octubre de 2017

Comentarios urgentes al proyecto de reforma de ley de reforma laboral

Por  Guillermo Gianibelli (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


Unos breves y puntuales comentarios, de urgencia ante la precipitación del gobierno que, no obstante haber repetido hasta el hartazgo que nada debía salir sin el diálogo, por su naturaleza en estos casos de carácter previo, ayer presentó un proyecto completo, cerrado, amplísimo, de “reforma laboral” que, de aprobarse, significaría una reformulación estructural del sistema laboral, de un evidente signo pro empresa. 

No sólo la falta de debate previo, a efectos de la pregonada búsqueda de consensos, sino la mentira también constatable de que no habría reformas de la legislación “a la brasileña”, sino acuerdos por sectores, lo que reiteró una y otra vez el ministro de trabajo y otros funcionarios. El gobierno de Macri propone una reforma que ni la dictadura llevó a tanto. Sólo por señalar dos ejemplos: reduce el plazo de prescripción de los créditos laborales a un año (la dictadura lo redujo de cuatro años, establecido en la ley 20.744, a dos años) y excluye la responsabilidad solidaria en la subcontratación para tareas coadyuvantes a la principal (lo que actualmente define en última instancia la jurisprudencia) y libera a los empresarios que subcontratan a terceros respecto de las obligaciones laborales de estos con sólo verificar el cumplimiento de ciertos recaudos formales a su cargo. 

El proyecto en cuestión confirma el mismo sentido que las decisiones económicas y sociales del gobierno: una contundente transferencia de ingresos del trabajo al capital y, a la vez y en el mediano plazo, una reconfiguración del poder al interior de los lugares de trabajo, en la relación individual y en el plano colectivo. 

El sesgo patronal, en una suerte de revancha histórica, está presente en cada una de las normas propuestas. Tanto que vuelve a la redacción anterior, de la reforma de 1976, normas que habían sido modificadas en los últimos años como el art. 12, permitiendo renunciar a los derechos adquiridos de manera individual, o el art. 66 eliminando la acción de restablecimiento de las condiciones en caso de ejercicio abusivo del ius variandi. En la única – 1 en 144 – modificación que podría parecerse a una mejora agrega 13 días de licencia por nacimiento de hijo y 30 días, eso sí, sin pago de salarios, por año por razones particulares. 

Pero si el sentido y la ideología del proyecto no puede no estar imbuido del neoliberalismo propio de la gestión de gobierno, en particular en el sentido de desregular o reducir normas de carácter imperativo establecidas en  protección del trabajador, explicitado en uno de los fines propuestos: “promover la liberación (sic) de las fuerzas de la producción y el trabajo, de todos aquellos mecanismos regulatorios y fenómenos distorsivos”, también en un plano explícito se encuentra una segunda vertiente de fundamentación que preocupa aún más. En efecto, de fuente más propia de los modelos corporativos que liberales, se alude a la “comunidad productiva” o a la “cooperación”, a la que estatuye como una “regla esencial para la ejecución del contrato de trabajo”. 

Por lo demás, la transferencia explícita de recursos se produce por la reducción de las contribuciones a la seguridad social – disminución entre 11 y 15 puntos según la actividad a partir de 2018 - y la eliminación de las indemnizaciones a cargo de empleadores que incumplen con las obligaciones de registración. 

Las condiciones sociales y políticas de organización darán cuenta del proyecto que en líneas generales seguidamente se puntualiza y, en función de ello, de la posibilidad de aprobarse o no un intento de profunda y regresiva reestructuración de las relaciones de trabajo que, como se dijo, no teníamos memoria desde la dictadura cívico militar. 

En un repaso puntual enumeramos las siguientes modificaciones que el proyecto propone, a las que se agregan las que se comentaron precedentemente: 

1.  Eliminación de las indemnizaciones a favor del trabajador por incumplimiento en la registración, total o parcial, de su contrato de trabajo y su remuneración (arts. 8, 9, 10 y 15 Ley 24.013).

2.  Creación de la figura del “trabajador autónomo económicamente dependiente”, que preste servicios personales para una empresa o persona física en hasta un 80% de sus ingresos anuales, excluyéndolo del régimen del contrato de trabajo y remitiendo a una regulación estatutaria especial.

3. Exclusión del régimen del contrato de trabajo de los “trabajadores independientes y sus trabajadores independientes colaboradores”, creando una zona de exclusión de la ley laboral para quienes trabajen para otros (hasta cinco trabajadores).

4. Eliminación de la multa por falta de entrega de certificado de trabajo (art. 80 LCT cf. ley 25.345).

5.  “Banco de horas”, a ser establecido mediante los convenios colectivos, por el cual el cómputo de la jornada máxima, diaria o semanal, pasa a ser anual, permitiendo compensar los excesos de jornada a lo largo de un año y sin pago de recargo por horas extraordinarias. 

6. Aumento de la jornada diaria, en orden al sistema de calculo en base a promedios, de 8 a 10 horas. 

7. Eliminación de la base de calculo para la indemnización por despido del SAC, horas extraordinarias, comisiones, premios, compensaciones de gastos y todo otro rubro que no tenga periodicidad mensual (art 245 LCT).

8. Creación del “Fondo de cese laboral”, que permitirá financiar a los empleadores las indemnizaciones por despido, a través de los convenios colectivos, sustituyendo por dicho fondo las obligaciones previstas en los arts. 232, 245 y las previstas en otras normas a que a ellas se remitan. 

9.  Sistema de Prácticas Formativas, que alcanzará a graduados universitarios – con hasta un año de expedición del título respectivo – por un año y con una jornada de hasta 30 horas señales de trabajo. 

10. Incorporación de trabajo por vía de la “formación”, para jóvenes de hasta 24 años de edad o trabajadores desocupados. 

11. “Blanqueo laboral”, por el cual si se declara a un trabajador no registrado, dentro del plazo de 180 días de vigencia de la ley, se condonan todas las deudas por aportes, contribuciones, infracciones, multas y recargos e, incluso, se produce la extinción de la acción penal. Los trabajadores, en cambio, cualquiera sea la extensión de la relación no registrada, sólo podrán tener acreditados hasta 60 meses de reconocimiento para su jubilación al valor del salario mínimo, vital y móvil. 

_______________
(*) Docente de Derecho del Trabajo UBA

lunes, 30 de octubre de 2017

La Asignación Universal por Hijo ¿es realmente universal?

Por Juan Ignacio Rosello (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


Palabras preliminares

En el año 2009 por medio del decreto de necesidad y urgencia número 1602, se reformó la ley 24.714 de “Régimen de Asignaciones Familiares”, y se incorporó un sistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo (en adelante AUH) la cual consiste en una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de dieciocho (18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad, cuando se trate de una persona discapacitada; en ambos casos siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la ley 24.714, modificatorias y complementarias (art. 5 decreto 1609).

Si bien esta decisión fue una de las políticas sociales más importantes en las últimas décadas y reflejó la implementación de una política tendiente a expandir los beneficios de la seguridad social, y a proteger a uno de los sectores más vulnerables de la sociedad como son los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) y personas con discapacidad; y, que entre los fundamentos del decreto que establece la AUH se la define como una medida de carácter universal, y se menciona al interés superior del niño y a los tratados de derechos humanos, al analizar los requisitos establecidos para acceder a dicho beneficio, puntualmente el plazo de residencia en el caso de personas extrajeras, se verá cómo su implementación se contrapone con los principios de universalidad, igualdad y no discriminación.  

Requisito de residencia

El artículo 14 ter de la ley 24.714 según decreto 1609 establece en su apartado A que para acceder a dicho beneficio “…el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud”, mientras que el artículo 5 de la resolución de ANSES N° 393/09 dispone que: "Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social el titular y el niño, adolescente y/o persona discapacitada deberán residir en la República Argentina, ser argentinos, nativos o naturalizados, o con residencia legal en el país no inferior a tres (3) años previos a la solicitud", fijando este último un criterio aún más restrictivo.
.
Normas y principios con los que colisiona 

El plazo de residencia de tres años que se impone tanto por medio del decreto 1602/09 como a través de la resolución del órgano previsional, constituye una clara limitación de derechos, establece un elemento que genera privilegios y discriminación y colisiona con principios emanados de la Constitución Nacional, con Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con lo dispuesto por las ley 25.871

Con respecto a la Constitución cabe mencionar que conforme surge de los Arts. 16, 20 y 75 inc. 23, todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley, los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano y existe un deber de legislar y promover medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de derechos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad y dictar un régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Entre los tratados de derechos humanos que, desde la reforma constitucional del año 1994 integran el llamado Bloque de Constitucionalidad, podemos mencionar al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Parte II art. 2.2, Parte III art. 10.1, 11.1 y en especial lo dispuesto por el art. 10.3 que establece que “…Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición...”, a la Declaración Americana  de los Derechos y Deberes del Hombre que en sus arts. VII y XI consagran los derechos de protección a maternidad y a la infancia y el derecho a la preservación de la salud y bienestar. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos arts. 1.1 y 26 y, por último la Convención sobre los Derechos del Niño Arts 2.1, 2.2, 3.1,3.2,4,6, 27 y en especial el art. 26.1 que dispone que “Los estados partes reconocerán a todos los niños  el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”.

Así también contraría claramente lo dispuesto en la Ley de Migraciones N° 25.871 en la cual se reconoce el derecho a migrar como un derecho humano, que por medio el art. 4 se dispone que “El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”, que de la lectura de los arts. 7 y 8 surge claramente que la ley reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros con relación al acceso a la educación y salud y que, el artículo 6 establece que “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social

Y por último ambas disposiciones se apartan de la doctrina legal emanada de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el  caso “Niñas Yean y Bosico V.S Republica Dominicana” en la cual la Corte IDH  indico que “el deber de respetar y garantizar el principio de la  igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus  migratorio de una persona en un Estado (párrafo 155), doctrina obligatoria para nuestro país y que, según afirma el Profesor Juan Carlos Hitters en ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad): “En lo que hace a la vinculación general de la doctrina legal de la Corte IDH, el tema es discutible , aunque nosotros creemos que tiene valor erga omnes ya que el incumplimiento de los tratados y directivas de los órganos del Pacto de San José,  imponen a la postre, la responsabilidad internacional de estado (arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica ) en cualquiera de sus tres poderes (art. 27 de la Convención de Viena ya citado)”.

Conclusión

Por todo ello y ante la clara contradicción entre el DNU y la resolución del ANSES, con la normativa y doctrina de la Corte IDH reseñada en el apartado anterior, y en aras de lograr el carácter universal aludido en los considerandos del decreto 1602/09 y consecuentemente no violar los principios de igualdad y no discriminación, la solución más acorde al Estado constitucional y convencional de derecho imperante en nuestro país, sería  suprimir el requisito de 3 años de residencia previos a la solicitud del beneficio. A similar conclusión han llegado nuestros tribunales, más precisamente la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia en autos “A. T. c/ ANSES" del año 2016 y el Juzgado en lo Civil, Comercial  y Contencioso Administrativo Federal de La Plata N° 2 en los autos “Figueredo Espinosa" del año 2015 en los cuales se hizo lugar al planteo de las partes – en ambos casos se trataba de madres oriundas de la República Dominicana y de la República del Paraguay respectivamente  quienes  se presentaron a las sedes de ANSES correspondientes a su domicilio a solicitar la AUH y les fueron denegadas por no cumplir con el plazo de residencia – y se declaro la inconstitucionalídad e inconvencionalidad del articulo 5 de la resolución 393/09 de ANSES que reglamenta la AUH.

Una política que pretenda ser universal debe incluir a la población migrante, máxime si se tiene en cuenta que se trata de personas que se caracterizan por su situación de vulnerabilidad, que no están insertos en la economía formal, que dicho beneficio serviría para paliar los efectos de la pobreza en la que se encuentran inmersos y que llegan a nuestro país en busca de mejores condiciones de vida, tanto para ellos como para sus hijos, a la cual no pueden acceder en su lugar de origen.

Aunque a juzgar por el momento social y político que estamos atravesando y teniendo en cuenta las diferentes posiciones y los prejuicios que existen en nuestra sociedad respecto de la implementación de políticas que aseguren un trato igualitario al migrante, dicha solución resulta lejana.

__________________
(*) Abogado UNLP

martes, 10 de octubre de 2017

La acción colectiva es vía idónea para reclamos territoriales de comunidades indígenas

Por Cecilia Jezieniecki (*)
Invitada especial en Palabras del Derecho


El pasado 5 de octubre, la Sala III de la Cámara Federal de la Plata, entendió procedente la vía del amparo colectivo ante el reclamo territorial “Comunidad Iwi Imemb Y (Hijos de la Tierra) c/Poder Ejecutivo Nacional y otro s/amparo ley 16.986”.

La Comunidad Indígena Iwi Imemb´y, habitaba en la Provincia de Salta, Departamento de Orán hasta los años ’70 cuando es desalojada de su territorio y sus miembros obligados a asentarse en Río Blanco, hasta el año 2003, ocasión en que vuelven a ser expulsados. Este nuevo desalojo, produce la desmembración de la comunidad y la migración de parte de sus miembros a la Provincia Buenos Aires, donde se constituyen  como comunidad indígena. Bajo esta condición demandan mediante una acción de amparo colectivo, la entrega de tierras aptas y suficientes de conformidad con el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

Los pueblos indígenas como sujeto colectivo. El derecho a la tierra y territorio

Con la reforma del año 1994, se incorporan los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas a nuestra Constitución. Se reconoce, entre otros, el derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. 

Esta recepción viene de la mano de diversas reformas constitucionales en nuestro continente que reconocieron a los Pueblos Indígenas como sujetos de derecho colectivo. Los organismos internacionales, también abrieron camino a estas legislaciones. En el año 1989 se aprueba el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado en Argentina en el año 2000, entrando en vigencia como tratado internacional con jerarquía infra-constitucional pero supra-legal en 2001. El Convenio reconoce y desarrolla los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas. Posteriormente, en el año 2007, es aprobada la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la que complementa y robustece los derechos ya reconocidos por la OIT, también es aprobada la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2016). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó importantes sentencias devenidos en sólidos precedentes que reconocen la propiedad comunitaria indígena, dotando de contenido y fundamentación dicho derecho.

Reconocer a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos se fundamenta en el respeto a sus culturas, tradiciones, cosmovisiones, modos de vida y supervivencia como pueblos. Se abandonan las políticas de asimilación. Estos Pueblos son preexistentes al Estado, habitan desde tiempo inmemoriales en su territorio y tienen una estrecha relación con su tierra. La tierra es su vida, sólo en ella pueden subsistir, su pérdida amenaza la continuidad como comunidad, y por ende su identidad colectiva.

Comunidad Indígenas y acceso a la Justicia 

La legislación nacional no ha podido receptar de forma adecuada estos derechos. No existe ninguna norma que regule un procedimiento que permita a las comunidades acceder a la titulación, goce y control de sus tierras-territorios. El Poder Judicial, ha resultado un importante receptor y decisor de reclamos, donde las comunidades indígenas, por lo general demandadas, son protagonistas. 

Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad, consideran como un grupo en situación de vulnerabilidad en relación con el acceso a la justicia, a los pueblos indígenas. Estas comunidades, a fines de poder acceder a un proceso judicial o a la defensa de sus derechos al ser demandados, deben vencer múltiples obstáculos. En primer término, barreras estructurales tales como el costo de un abogado/a, la lejanía con los lugares donde los tribunales tienen asiento, inadaptabilidad del sistema a sus cosmovisiones, el idioma y los tecnicismos judiciales. Deben luchar también, contra el desconocimiento de sus derechos por parte de los operadores de justicia, la desigualdad de armas con la contraparte y la escasa recepción de sus derechos en normativa de segundo grado. Otro punto, no menor es, la falta de figuras procesales que se adapten o permitan viabilizar sus reclamos o hagan valer sus defensas colectivas. 

No existe en Argentina un procedimiento judicial que les permita demandar la titularidad de sus tierras. La figura de la usucapión, impone requisitos incompatibles con la propiedad comunitaria indígena. Los procesos ordinarios son largos y costosos, no se adaptan ni a las urgencias de las comunidades indígenas siempre amenazadas con desalojos, ni a jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha reiterado la necesidad de recursos rápidos y sencillos contra violaciones de derechos fundamentales, los amparos, dignos de ser desechados por ser una vía de excepción, más aún cuando los reclamos presentan complejidades. No debe obviarse que estos procesos, fueron diseñados para el litigio de derechos individuales.

El fallo de la Cámara Federal de La Plata. Una puerta para el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas

La Cámara de La Plata con su reciente fallo abre una puerta jurisprudencial para que las comunidades indígenas, puedan incoar sus reclamos territoriales mediante un amparo colectivo.

Los procesos colectivos, se han venido distinguiendo en gran medida, entre aquellos en los que se quiere hacer valer un derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos (por ser, derecho ambiental) y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (por ser, derecho del consumidor). El derecho a la tierra y territorio de una comunidad indígena, se trata de un derecho colectivo sobre una propiedad comunitaria, la mismo no es propiedad individual pero tampoco es un bien colectivo que pertenece a la sociedad en conjunto, sino a toda la comunidad indígena, la cual es determinable –la comunidad– pero integrada por un universo indeterminado de personas, ya que su integración se va modificando –nacimientos y fallecimientos–con el tiempo pero nunca la comunidad como tal.

El fallo da cuenta, del cumplimiento al caso de los requisitos de procedencia de la figura del amparo colectivo: causa fáctica común –un reclamo dirigido contra una autoridad pública a los fines que disponga la entrega de tierras aptas y suficientes–, pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho –existe un colectivo afectado: la comunidad indígenas conformada por nueve familias, con representación adecuada: personería jurídica inscripta y forma de organización, y la existencia de un planteo que involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes a todo el colectivo, no habiendo posibilidad de un reclamo individual sin desnaturalizar por completo el sentido de la pretensión, para lo cual, cita copiosa doctrina sobre la conceptualización de la posesión y propiedad comunitaria indígena como derecho colectivo.

La Cámara Federal de la Plata mediante su interpretación armónica de la normativa y jurisprudencia imperante amplía la procedencia de los amparos colectivos a los reclamos territoriales de las comunidades. Estamos ante una importante llave procedimental para estos pueblos y comunidades, el amparo colectivo, desde lo conceptual y lo procedimental pareciera un instituto procesal superador a los convencionales y que, mejor se adapta a las complejidades de sus reclamos y derechos colectivos, en los cuales convergen, algunas de las causas medulares que han dado nacimiento a los procesos colectivos, como lo es el efectivo cumplimiento del derecho al acceso a la justicia.  

__________________

(*) Abogada (UBA). Especializada en derecho indígena. Representante legal de comunidades indígenas e integrante de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena y el Centro de Políticas Públicas para el Socialismo.

domingo, 1 de octubre de 2017

Procesos colectivos en Argentina: fotografía actual

La reforma constitucional de 1994 admitió la tutela de los derechos de incidencia colectiva, la Corte Suprema delimitó la fisonomía de las acciones colectivas en un fallo señero y luego reglamentó algunos de sus principales aspectos pero la voz del Congreso sigue ausente. Un breve panorama actual de estas importantes herramientas procesales. 


Hace 23 años que el constituyente estableció la posibilidad de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se consignó allí, en el artículo 43 de la Constitución, que podía se iniciar acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".

Esta trascendente cláusula reconoció la defensa de los derechos de incidencia colectiva, herramienta que dio inicio a un intenso desarrollo, que aún estamos transitando, sobre los procesos colectivos en nuestro derecho. 

Los procesos colectivos constituyen singulares herramientas, por la cuales determinados actores sociales -como puede ser organismos públicos, ONG, asociaciones civiles e, incluso, ciudadanos en particular- puede llevar a sede judicial y representar a grandes grupos de personas que comparten una misma situación fáctica o jurídica y que, justamente por eso, cuentan con una pretensión homogénea frente al autor del acto u omisión que genera el daño. 

Las características definitorias de este tipo de procesos -señala el especialista de la materia Francisco Verbic- son dos. 
"La primera es que el representante que promueve la acción judicial (estos actores sociales a que hacía referencia) no es elegido por el grupo ni por sus integrantes, sino que se autodesigna como tal. La segunda es que, al menos como regla, los resultados de su accionar beneficiarán con cualidad de cosa juzgada (esto es, con carácter inmutable) a todo el grupo que eligió representar".
Se trata de un tipo de proceso asociado con las denominadas acciones de clase del derecho norteamericano que tuvieron como principal finalidad suministrar un remedio para indemnizar daños relativamente pequeños abriendo así la posibilidad de acceder a los tribunales a personas que, probablemente, no hubieran acudido a defender sus derechos a través de una acción individual. Pero a partir de los años sesenta y setenta comenzó un proceso de transformación que, sin hacerles perder su finalidad originaria, la amplió a nuevos horizontes, como la protección de derechos civiles u otros asuntos de interés público. 

En nuestro país, la tutela colectiva fue encontrando una evolución que va desde el reconocimiento constitucional en 1994 hasta la reglamentación que, en forma pretoriana, viene llevando adelante la Corte Suprema y la sonora ausencia de la voz integral del Congreso de la Nación.

Solo existen regulaciones parcializadas y dispersas que ordenan algunos aspectos de los procesos colectivos, por caso, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley General del Ambiente, la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, entre otras. Lo que no contamos es con una legislación adecuada que discipline, en forma sistemática, las diversas incidencias y particularidades que representan este singular tipo de acciones.

Halabi: un fallo medular

Cuando Ernesto Halabi accionó contra la "Ley Espía" no se imaginaría que su apellido pasaría a ser sinónimo de acciones colectivas. 

Ocurría que, más allá del reconocimiento constitucional, los derechos de incidencia colectiva constituían un concepto que no tenía una precisa definición jurisprudencial y los jueces oscilaban sobre el punto. 

Halabi, un abogado porteño, promovió una acción de amparo contra la ley 25.873 y su decreto reglamentario que permitía la grabación de las conversaciones telefónicas de todos los ciudadanos sin orden judicial y su posible utilización por el Poder Judicial o el Ministerio Público. 

Las instancias inferiores aceptaron que este abogado podía representar a un colectivo de personas y así llegó al máximo tribunal, quien aprovechó la ocasión para dar precisiones sobre este tipo de acciones.

La Corte, en 2009, clasificó los derechos en tres categorías: a) individuales, ejercidos por su titular, b) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y c) de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogéneos.

Son los primeros los que encuentran cauce en la tradicional acción de amparo. Los segundos, a diferencia de los anteriores, son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el propio afectado. En último lugar, los terceros, estarían conformados por aquellos derechos "personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores y los derechos de sujetos discriminados, en cuyo caso, existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño"

Esta última categoría fue donde el tribunal delimitó sus contornos e, incluso, la nominó como “acción colectiva en tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos” (Cons. 14°). Consignó allí que sus requisitos son: 
1) Se debe verificar la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.  
2) Se debe resguardar el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar.
3) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todos aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. 
4) Se deben implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
El pronunciamiento de la Corte importó la precisión de puntos en los cuales la jurisprudencia oscilaba y, consecuentemente, provocó un aumento de los planteos colectivos a lo largo de todo el país.

También en "Halabi", el máximo tribunal instó al legislador nacional a sancionar una norma que regule la materia  y facilitar el acceso a la justicia pero, hasta hoy y pese a algunos proyectos presentados por diversos legisladores, no se ha cumplido con esa manda. 

La iniciativa de la Corte: reglamentación y registro


El máximo tribunal advirtió, en septiembre del 2014 en el caso Municipalidad de Berazategui, sobre "un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país", generando un "dispendio jurisdiccional y el riesgo cierto de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro".

Ante ello, tomó una medida de central importancia: creó un registro de acciones colectivas para el Poder Judicial de la Nación por medio de la Acordada 32/2014 en octubre de ese año. En dicho registro se estableció que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales del país”.

Casi dos años más tarde, en 2016, la Corte, a través de la Acordada 12/2016, aprobó el “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos”, que fija reglas que ordenan el trámite de este tipo de procesos en los tribunales nacionales y federales de todo el país, a fin de asegurar la eficiencia práctica del Registro Público de Procesos Colectivos, creado en 2014.

A su vez, más allá de la producción reglamentaria, el máximo tribunal post-Halabi fue ofreciendo algunos postulados jurisprudenciales sobre este tipo de procesos. En ese orden, solo a modo de mención, reafirmó la posibilidad de que una asociación pueda iniciar demandas colectivas en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores (PADEC, 2013 y Consumidores Financieros, 2014), la delimitación de la clase con base en los recursos para acceder a la justicia (CEPIS, 2016), la necesidad de que los jueces verifiquen con rigurosidad el cumplimiento de los requisitos de existencia de los procesos colectivos (Abarca, 2016), la tutela judicial preferencial a los consumidores en las relaciones contractuales en base a su desigualdad estructural (PADEC c Bank Boston, 2017), entre otros.

Actualidad

Un análisis cuantitativo demuestra el notable incremento de este tipo de acciones en nuestros tribunales y la observación también exhibe la aplicación desigual por parte de los operadores judiciales de las reglas que rigen la materia, cuando no un desconocimiento de ellas, lo que deriva en la necesidad de profundizar los desarrollos sobre el tópico. 

Tramitan en el Poder Judicial de la Nación -Fuero Nacional y Federal de todo el país- unos 927 procesos colectivos. La cifra surge del muestreo recabado del Registro de Acciones Colectivas de la Corte Suprema de Justicia

El fuero que más procesos tiene anotados es, por lejos, el Fuero Nacional en lo Comercial de la Capital Federal con 645. Luego le sigue el Fuero Federal de La Plata con 79 y el Fuero Civil y Comercial Federal de la Capital Federal completa el Top 3. 

Jurisdicción
Número de procesos colectivos
CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nación
0 (Inst. originaria)
CIV - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
6
CAF - Cámara Contencioso Administrativo Federal
39
CCF - Cámara Civil y Comercial Federal
52
CNE - Cámara Nacional Electoral
4
CSS - Cámara Federal de Seguridad Social
1
CPE - Cámara Penal Económico
0
CNT- Cámara Nacional del Trabajo
5
CFP - Cámara Criminal Correccional Federal
0
CCC - Criminal Nacional en lo Criminal y Correccional
3
COM - Cámara Nacional en lo Comercial
645
CPF - Cámara federal de Casación Penal
0
CPN - Cámara Nacional de Casación Penal Criminal y Correccional
0
FBB - Cámara Federal de Bahía Blanca
5
FCR - Cámara Federal de Comodoro Rivadavia
3
FCB - Cámara Federal de Córdoba
16
FCT - Cámara Federal de Corrientes
1
FGR - Cámara Federal de General Roca
10
FLP - Cámara Federal de La Plata
79
FMP - Cámara Federal de Mar del Plata
12
FMZ - Cámara Federal de Mendoza
7
FPO - Cámara Federal de Posadas
0
FPA - Cámara Federal de Paraná
0
FRE - Cámara Federal de Resistencia
1
FSA - Cámara Federal de Salta
6
FRO - Cámara Federal de Rosario
14
FSM - Cámara Federal de San Martín
16
FTU - Cámara Federal de Tucumán
2
TOTAL PAÍS
927 (*)
El exponencial incremento de los planteos colectivos, hoy moneda corriente en los diversos tribunales del país, es un potente dato que exige acción de los diversos actores implicados a los fines de fortalecer estas importantes herramientas procesales. 

A través de los procesos colectivos se efectúa un control judicial que va desde un sinnúmero de cuestiones en las relaciones de consumo hasta las políticas públicas implementadas por nuestras autoridades. Un mero muestreo por las acciones existentes comprueba esta afirmación y reafirma la necesidad de avanzar en una adecuada legislación. 

Un importante trabajo en esa dirección es el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos redactado por los profesores Leandro J. Giannini, José M. Salgado y Francisco Verbic de la Universidad Nacional de La Plata. Un texto que se elaboró, a su vez, con el aporte del documento “Propuesta de Bases para la Discusión de un Proyecto que Regule los Procesos Colectivos” en el que trabajaron, además de los nombrados, Caren Kalafatich, Alejandro Pérez Hazaña, Dante Rusconi, Matías A. Sucunza, Matías R. Tau y M. Carlota Ucin.

A modo de cierre

La tutela colectiva tiene en nuestro derecho reconocimiento constitucional desde hace más de dos décadas pero su desarrollo aún está en pleno proceso. La Corte Suprema ha hecho importantes avances en la materia desde el fallo "Halabi" del 2009 hasta la iniciativa reglamentaria que adoptó. 

Más allá de ello, las pautas en materia de procesos colectivos muestran, en la práctica, una desigual aplicación por los tribunales federales del país. A lo que debe adicionarse, las imprevisiones o vacios que cuenta la referida reglamentación. 

El silencio más atronador es el del Congreso que, pese la importancia del tema y la exhortación del máximo tribunal, no ha legislado integralmente en la materia para dar pautas precisas que regulen este tipo de procesos. El legislador federal debe cumplir su misión para asegurar el acceso a la justicia de los ciudadanos. 

Los aportes de la doctrina deberán ser tenidos en cuenta para resolver esa mora legislativa dado que este tema ocupa un lugar preferencial en las agendas de las escuelas de derecho y otros espacios académico jurídicos. Otro tanto respecto de las asociaciones y actores que ha sido protagonistas en diversos planteos judiciales y, desde luego, de la ciudadanía en general. Se necesita un amplio proceso de debate para arribar a una regulación conveniente. 

Los procesos colectivos en el país son un importante camino que los operadores jurídicos venimos transitando y en el que aún nos queda mucho por recorrer. A seguir avanzando. 

José Ignacio López
____________________

(*) Datos actualizados al 15 de septiembre de 2017. Fuente: Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.