martes, 23 de julio de 2013

Blanco sobre negro: ¿Qué se impugna judicialmente de la Ley de Medios

Cuando solo resta el fallo de la Corte Suprema para resolver sobre la constitucionalidad de la norma conviene efectuar un repaso clarificador de cuáles son los puntos objetados en la Causa Clarín.


Desde su sanción en octubre del 2009 la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual vivió un intenso periplo judicial que –desde hace aproximadamente cuatro años– mantiene frenados varios de sus artículos centrales y que en estos días llegó a su último escalón.

La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, el pasado 12 de abril emitió su dictamen en la causa en la que el Grupo Clarín impugna ciertos artículos de la referida norma y el expediente judicial quedó a la espera de su resolución final: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Ahora bien, entre tanta maraña judicial resulta útil poner en claro cuáles son los puntos objetados por el grupo de medios, qué expresó el fallo de primera instancia, qué impugnaciones fueron concedidas por la Cámara Federal en lo Civil y Comercial Federal en el fallo de abril del corriente año y, por último, la opinión de la procuradora general (Síntesis gráfica aquí).

¿Qué impugna Clarín?

El Grupo de medios postuló como inconstitucionales los artículos 41, 45, 48 segundo párrafo y 161 en los siguientes términos:

- El límite de licencias que fija la ley (Art. 45) considerándolo como una disposición irrazonable que lo obliga a vender forzadamente las licencias que exceden el límite y las empresas de su propiedad para adecuarse a la normativa;

1) El límite de una licencia de TV en soporte satelital (Art. 45 Ap. 1. Inc. a),  si bien el Grupo Clarín no posee ninguna señal satelital plantean la desigualdad de trato dado que quien posea la misma (Ej: Direct TV) tiene llegada nacional, mientras que ellos al ser cableoperadores requieren de múltiples licencias locales para poder ofrecer los mismos servicios;

2) El límite de 10 licencias de servicios de comunicación audiovisual más una señal de contenidos como máximo permitido (Art 45 Ap. 1. Inc. b), postulan que la pauta es irrazonable porque entienden que no existe razón para limitar las licencias que no ocupan el espacio radioeléctrico para prestar el servicio audiovisual, como las señales de TV por cable o TV pagas;

3) El porcentaje del 35% de los habitantes y/o abonados a nivel nacional para alcance máximo permitido para la prestación del servicio de comunicación audiovisual  (Art .45 Ap. 1. Inc. c), considera que la prohibición restringe el aprovechamiento de las economías de escala y densidad que consideran propia de la TV por cable y, además, le provocaría la subutilización de gran parte de la infraestructura con que la empresa cuenta;

4) Las limitaciones a las licencias para el orden local (Art. 45 Ap. 2), lo consideran irrazonable desde el punto de vista de la competencia dado que postulan que las señales de TV  abierta y las de TV por cable constituyen un sistema complementario, impidiendo aprovechar los beneficios de reducción de costos y ahorro de recursos al asociar las dos cosas en una sóla empresa;

5) La limitación de señales (Art. 45 Ap. 3), consideran que restringe la integración vertical de productores de contenidos de TV y distribuidoras de TV por suscripción, es decir, el cable generando perjuicio a los consumidores;

- El régimen de multiplicidad licencias establecido en la ley no constituyen un derecho adquirido frente a las normas de desmonopolización (Art. 48, segunda parte);

- El plazo para efectuar esas ventas (Art. 161) considerando que un año es un lapso exiguo que lo lleva a un desbaratamiento de la empresa con graves daños a sus derechos adquiridos y patrimoniales;

- La instransferibilidad de las licencias (Art. 41) postulando que dicha prohibición que le impide la venta de las licencias que actualmente posee hace desaparecer el valor patrimonial de las mismas generándole un menoscabo en sus derechos económicos y su libertad de comercio;

¿Cómo fue el fallo del Juez de Primera Instancia?

El Juez federal de primera instancia, Horacio Alfonso, consideró constitucionales todos los artículos impugnados por Clarín, a saber, 41, 45, 48 segundo párrafo y 161 con los siguientes motivos:

- Parte de sostener que “el derecho a la información es la primera escala en el camino hacia el conocimiento constituyendo la antesala de la opinión fundada y el presupuesto de análisis y transformación de la realidad en cualesquiera de sus manifestaciones”;

- Enmarca el poder regulatorio del Estado sobre los medios en la cláusula del desarrollo humano, los derechos de usuarios y consumidores, así como de las cláusulas que defienden la libre competencia (Arts. 75 inc. 19, 42 y 43 de la Constitución Nacional) y en las cláusulas que sostienen la libre expresión y de pensamiento en los Tratados Internacionales que firmó nuestro país (Art. 13 de la Convención Americana de Derecho Humanos y Art. 19 punto 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);

- Efectúa un tratamiento conjunto de las impugnaciones a los límites de licencias y la situación si constituyen o no un derecho adquirido (artículos 45 y 48, segundo párrafo LSCA). Allí explica que explotar un medio audiovisual es necesario el otorgamiento de licencias por parte de la autoridad y que ello nunca puede presuponer un derecho preexistente pues –ese derecho– nace con la referida autorización. En cuanto a los límites de licencias, los asume ajustado a derecho dada la facultad del Estado para reglamentar en miras a la desconcentración de los medios en un solo operador y fomentar la diversidad;

- Sostiene que la garantía de la libertad de expresión “no concede una absoluta inmunidad frente a la responsabilidad por absoluta concentración de propiedad a los operadores de las telecomunicaciones, de modo que la existencia de un régimen que articula los derechos de los operadores en esta materia no limita la libertad de expresiones sino que, por el contrario, la promueve”;

-En cuanto al plazo de un año para adecuarse a la norma (Art. 161) el juez pondera que por efecto de las medidas cautelares al momento de la sentencia habían transcurrido tres años desde la sanción de la norma, plazo que consideró razonable para idear un plan de adecuación por parte de la empresa;

- Finalmente, sostiene que el Congreso de la Nación previa valoración de los elementos involucrados decidió reordenar lo referido a la prestación y regulación de los servicios de comunicación audiovisual con la sanción de la Ley de Medios y  que no corresponde a los jueces evaluar acierto o error de las soluciones legislativas, salvo en casos de manifiesta Irrazonabilidad;

- En cuanto a la instransferibilidad de las licencias (Art. 41), el juez explica que no es aplicable al caso de Clarín dado que según la propia ley –art. 161– permite la trasferencia a los efectos de la adecuación al límite que ella fija;

- Las licencias tienen un valor económico, por ello, Clarín podrá demandar indemnización por perjuicios que le genere desprenderse de los medios que exceden el límite permitido para adecuarse a la norma.  Dicho perjuicios deberán ser alegados y probados en otro proceso pero la ley es acorde a la Constitución Nacional.

¿Cómo fue el fallo de la Cámara?

La Cámara en lo Civil y Comercial Federal consideró, por un lado, a los artículos 41, 161 y 45 Apartado 1 Incisos ‘a’ y ‘b’ y Apartado 2 Incisos ‘a’ y ‘b’ acordes con la Constitución Nacional y, por el otro, a los artículos 45 Apartado 1 Inciso ‘c’ como también al párrafo final del referido artículo, Apartado 2 Incisos ‘c’ y ‘d’, párrafo final, Apartado 3 y la limitación a una señal de contenidos del artículo 45 Apartado 1 Inciso ‘b’ y al 48 segundo párrafo como contrarios la Carta Magna.

- La Cámara efectúa una distinción entre las licencias que utilizan el espectro radioeléctrico (sobre el cual los litigantes están de acuerdo en que este espectro es limitado y amerita regulación estatal) y las que no lo hace, por ejemplo, televisión por cable o suscripción

a) Constitucionalidad de las limitaciones a las licencias que utilizan el espectro

El argumento viene dado porque las licencias ocupan un espacio dentro de un recurso finito como es el espectro – un bien público que el Estado debe regular– que admite un límite de canales de TV abierta y de estaciones de radio.

De esta forma, se entiende que la limitación es razonable y acorde a la Constitución, lo que valida el límite de diez licencias de servicios de comunicación audiovisual (canales de TV) y en el orden local, sólo una licencia de radio AM y una FM, con una excepción legal que admite hasta dos. Ello supone la constitucionalidad del artículo 45 Apartado 1 Incisos a, b (con excepción de la limitación de una señal de contenidos) y Apartado 2 Incisos a, b.


b) Inconstitucionalidad de las limitaciones a licencias que no utilizan el espectro

Aquí la Cámara postula un criterio, por demás, discutible como lo considerar que las licencias que no ocupan el espectro sólo admiten una regulación basada en la defensa de la competencia y el bien común.

De esta forma,  tachó de inconstitucionalidad por no ser proporcional a la finalidad que tiene la norma, la limitación de 24 licencias de TV por suscripción porque ellas no ocupan un espacio en el espectro radioeléctrico y el límite máximo del 35% de abonados para el alcance de la televisión por cable y las pautas que buscan segmentar a los licenciatarios (por ejemplo: la clausula que prohíbe a los cableoperadores tener múltiples señales de cable propias para fomentar la diversidad en materia audiovisual) al entenderlas violatorias de la libertad de expresión del Grupo Clarín;

Sabido es que los jueces deben contrastar las normas con la Constitución Nacional para observar si en el caso concreto existe violación de lo allí previsto y así declararlo pero no pueden imponer su criterio propio sustituyendo al legislador que es quien tiene el legítimo mandato para elegir, mientras no afecte derecho fundamentales, el límite que considere más idóneo. 

Quien escribe estas líneas afirma lo anterior dado que los camaristas se ponen a considerar sobre si las medidas tomadas por el legislador son las correctas para lograr el abaratamiento de los costos, el acceso a los avances tecnológicos y el fomento de la diversidad de voces, invadiendo un competencia propia del legislador.

Asimismo, la cámara opta por el inverosímil argumento económico de que sin 24 licencias o si se tiene menos del 35 % el negocio del cable no se sustenta.  La mera observación de la realidad fulmina este argumento y, por el contrario, son los cables pequeños los que corren riesgo económico con la gran porción del mercado que posee Clarín atentando contra la diversidad que busca fomentar la ley.

Los jueces Guarinoni y De las Carreras agregan en sus votos que la limitación del 35% de abonados para empresas de cable viola la igualdad ante la ley dado que las empresas de televisión satelital tienen llegada nacional.


- En cuanto a la cláusula referida a que las licencias no constituyen derechos adquiridos (Art. 48, segundo párrafo) la Cámara asimila la obtención de la licencia al derecho de propiedad y, bajo ese razonamiento,  declara inconstitucional la expresión legal bajo el pobre argumento de la irretroactividad de la ley y la afectación del derecho de propiedad de Clarín.

Con este fundamento, el referido Tribunal comete una flagrante violación de la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema que ha sostenido invariablemente que nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, la sanción de una nueva norma, inevitablemente, deroga la anterior y postula un nuevo estado de cosas. Si ello no fuera así, quien obtiene una licencia la tendría de por vida bajo el argumento de configurar ella un derecho adquirido que una ley posterior no puede revocar;


- En cuanto a la instransferibilidad de las licencias (Art. 41) lo estiman constitucional porque no ven afectada la libertad de comercio dado que no imposibilita la transferencia dado que los licenciatarios pueden efectuar transferencias de parte de capital social siempre que medie autorización fundada del ASFCA.  El argumento se completa con el razonamiento que las licencias no se otorgan en forma genérica sino que se confieren en base a criterios de idoneidad técnica que deben continuar a lo largo de la prestación del servicio más allá de la posible transferencia de parte del capital social antes referido. Finalmente, añaden que en caso que la autoridad de aplicación no autorice una transferencia del porcentaje permitido siempre quedará la instancia de la revisión judicial.

- En cuanto al plazo de adecuación a la norma (Art. 161), la cámara lo valida por el tiempo transcurrido y porque, con las inconstitucionalidades que la cámara declara, la obligación tiene un carácter limitado.

¿Qué dice el dictamen de la Procuradora General?

Entendió que todos los puntos objetados guardan relación con la Constitución Nacional y recomendó a la Corte Suprema rechazar la acción del Grupo Clarín.

- Comienza por afirmar que un mercado de medios de comunicación concentrado pone en riesgo el derecho universal a la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual y social. Destaca que la Ley de Medios “procura el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia de los servicios de comunicación audiovisual con el fin último de abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación”;

- La procuradora califica a la sentencia como arbitraria (lo que en derecho significa que no es un análisis razonado del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas del caso) por las siguientes razones:

1) La declaración de inconstitucionalidad se aparta de los fines previstos por el legislador y supone los jueces se arrogaron funciones ajenas, propias del poder legislativo;

2) La interpretación que hace la cámara de la libertad de expresión y del derecho de propiedad “ignora la realidad económica actual y prescinde de la dimensión social y pública de los intereses en juego que impulsaron la nueva norma” y además,  se aparta de las particulares circunstancias del caso, al omitir considerar que “la alta concentración empresarial pone en peligro la vigencia efectiva los derecho humanos”;

3) La sentencia no pondera que en “el sector de los medios de comunicación, por su naturaleza y por la evolución tecnológica, ha sido un campo propicio para las concentraciones económicas”. Al desatender esa realidad, la sentencia asigna a la libertad de expresión “un contenido decimonónico que se limita a prohibir la intervención estatal en la esfera privada del individuo y relega la contracara de ese derecho que demanda una protección activa del Estado”;

4) La sentencia no asume que la libertad de expresión es incompatible con la alta concentración empresarial e incurre en la falacia de, por un lado, acentuar la libertad de expresión, mientras que por otro, lo desconoce. Asimismo la sentencia tiene “una visión parcializada que se revela en el notable énfasis que pone en proteger los intereses patrimoniales de los demandantes –Clarín– sin respetar los derechos de la ciudadanía”;

En ese marco, la procuradora afirma que “la libertad de empresa de los medios de comunicación no puede jugar en el plano constitucional un papel autónomo desligado de la efectividad de derechos, garantías y valores que la Carta Magna consagra en beneficio de toda la ciudadanía” y la sentencia sólo se preocupa por el interés empresario de la empresa;


5) “La libertad de empresa, para ser tal, sebe estar asociada a la libre competencia” y, en medios de comunicación, no puede ser efectiva sin desarrollo normativo que la ponga al servicio de los derechos y valores fundamentales vinculados a la libre expresión y la soberanía del pueblo”;

6) “La función que en una sociedad democrática desempeñan los medios de comunicación demanda que exista una regulación y una autoridad específica que vas más allá de la mera protección de la competencia”;

7) La sentencia desconoce totalmente la situación particular del Clarín, el grupo de medios más importante y diversificado del país, según sus propias expresiones, que la procuradora se ocupa de describir minuciosamente la increíble cantidad de medios que posee la empresa (Aquí la graficamos),  dato que fue ignorado por completo por la Cámara;

8) La sentencia desconoce los desafíos que se presentan en el Siglo XXI para una adecuada protección de la libertad de expresión, que constituye un derecho humano reconocido en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales;

9) En materia de libre expresión el Estado tiene un deber negativo (no censurar el debate libre, democrático y plural) como un deber positivo de poner freno a la censura que proviene de poderes no estatales a efectos de asegurar el debate;

- En cuanto a los límites de licencias (Art. 45), la procuradora afirmar que es una herramienta del legislador que busca “un reparto más equitativo del derecho a la libertad de expresión frente al paradigma de la sociedad actual que tiende a la concertación mediática” y la libertad de expresión supone una ecuación de dos lados, en uno está el derecho de expresión e información de Clarín pero en el otro está el derecho de expresión e información del resto de los ciudadanos.

La procuradora le dice a la Corte que este conflicto es el que debe resolver, si aplica un estándar estricto como el de la cámara, estaría desconociendo el derecho del resto de la ciudadanía y violentando los tratados internacionales que obligan al Estado Argentino;


- En cuanto a la distinción que efectúa la Cámara de las licencias entre las que ocupan el espectro radioeléctrico y las que no lo hace, la procuradora la tacha de “arbitraria” porque omite considerar que la dificultad de otros actores de participar en la prestación de servicios audiovisuales no responden únicamente a la escasez de espacio sino de un conjunto de obstáculos económicas, técnicas, políticas que impiden la participación en el debate público y que el artículo 45 busca combatir.

La concentración mediática es el principal obstáculo a la diversidad de actores y la pluralidad de voces, dado que la dicha concertación aporta ventajas económicas que pueden impedir la entrada de nuevos actores a través de la fijación de precios y oferta de otros productos que colocan a los distintos actores en una posición no competitiva. A su vez, esta concentración les confiere ventaja competitiva en términos políticos que les permite influir en el diseño de políticas públicas:


- Clarín no ha demostrado que los límites a la multiplicidad de licencias (Art. 45) afecte su derecho a libertad de expresión e información;

- Sostiene que el mero análisis económico de la situación desconoce los valores cívicos que inspiraron la sanción de la Ley de Medios y, agrega,  que el peritaje económico parte de considerar los beneficios concentración económica de Clarín (horizontal y vertical) desconociendo los perjuicios que ello le ocasiona al resto de la población que también tiene derecho a participar en el debate público y recibir información plural;

- En cuanto a la desigualdad de trato entre televisión de cable y satelital que expresa la Cámara (Art. 45), la sentencia desconoce que el licenciatario de TV satelital pago sólo puede tener esa única licencia y ninguna otra de cualquier tipo que fuera. Asimismo, el límite del 35% de abonados también le es aplicable a la TV satelital lo que no revela trato desigualitario;

- En cuanto a la tenencia cruzada de licencias de TV por cable y TV abierta (Art 45) más allá de la conveniencia económica de la integral horizontal que, en términos económicos, sostiene Clarín ello no es una situación que torne inconstitucional la cláusula;

- En cuanto al plazo de adecuación (Art. 161) la procuradora afirma que es razonable y que Clarín no ha logrado probar que ello le afecte ninguna garantía constitucional;

- En cuanto a la instransferibildad de las licencias (Art. 41) se afirma que la cámara pretendió asimilar la licencia de servicios de comunicación audiovisual con el derecho real de dominio, desconociendo que las licencias se rigen por principios de derecho público. La habilitación de licencia depende de autorización estatal cuya finalidad es la satisfacción del interés social y la participación de la pluralidad de voces en el debate. La actividad de los medios es una actividad de interés social y no una mera actividad comercial, transables sin ninguna reglamentación, por el contrario, las licencias se otorgan teniendo en cuenta quién será su beneficiario;

Finalmente, concluye que la intransferibilidad de la transferencia de licencias se sustenta en razones de interés superior vinculadas con el interés público de la actividad de los medios;


- En cuanto a si las licencias configuran o no derechos adquiridos (Art. 48, segundo párrafo), la procuradora recuerda la jurisprudencia de la Corte que sostiene que nadie tiene el derecho adquirido al mantenimiento de una legislación determinada.

Consideraciones Finales

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual constituye una de las leyes más importantes de la democracia argentina.  Su sanción, que dejó atrás a una norma de facto de la última dictadura cívico militar, fue precedida de un intenso debate público y social que concluyó con su aprobación por una considerable mayoría parlamentaria en octubre del 2009 y, luego, fue objeto de un extenso pleito judicial –el cual intentamos de explicar– que detuvo una de sus parte sustantivas por el irrazonable plazo de cuatro años.
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La ley 26.522 consta en su totalidad de 165 artículos de los cuales sólo 4 han sido objeto de cuestionamientos. No obstante, la porción impugnada constituye el corazón de la norma sin la cual los objetivos no podrían ser realizados eficazmente.

La causa luego de un intenso periplo ha llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que tendrá la obligación de resolver una de las cuestiones más importantes de la década y será de esperar que esté a la altura de la historia garantizando plenamente el derecho a la libre expresión, la diversidad de actores y la pluralidad de voces consagrando, en forma efectiva, el derecho humano a la comunicación en materia audiovisual en nuestro país desde una óptica acorde con los desafíos que nos depara el Siglo XXI.

José Ignacio López