sábado, 27 de mayo de 2017

¿Cuál es el precio por salvar a los ministros del 2x1?

Por Horacio Javier Etchichury (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


I. 

En calles y plazas, multitudes en todo el país expresaron un profundo y contundente repudio al fallo “Muiña” de la Corte Suprema, que –por tres votos contra dos– declaró aplicable la derogada ley del “2 x 1” a condenados por delitos de lesa humanidad. 

Sobre esa ola de indignación el Congreso sancionó la ley 27.362. Ella establece una “interpretación auténtica” de la ley 24.390 (la del “2 x 1”) que excluye –dice allí el Congreso– aquellos casos. No anula la ley 24.390: solo fija cómo se la debe entender.

Ahora se espera que los 3 ministros de la mayoría dicten un nuevo fallo. Dirán que esta nueva ley “aclaratoria” les permite resolver de modo contrario a lo que firmaron el 3 de mayo en el caso “Muiña”.


II.

Pero si Highton, Rosatti y Rosenkrantz creen genuinamente en lo que votaron primero, entonces  deberían rechazar el salvavidas. Esta nueva ley –según sus mismos argumentos– no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de un condenado (por cualquier delito). Sus nuevos votos tendrían que ser iguales a los vertidos en “Muiña”. Si los 3 ministros fallaron correctamente la primera vez, esta nueva norma no debería modificar el resultado. 

No hacía falta ninguna aclaración del Congreso. Los ministros que votaron en minoría (Lorenzetti y Maqueda) pudieron rechazar el pedido del represor Muiña sin necesidad de la ley 27.362. Maqueda explicó que por tratarse de un delito permanente (la desaparición del médico Jorge Mario Roitman), la ley del “2 x 1” nunca entró en vigencia con posterioridad a su comisión. Sencillamente, porque el crimen sigue cometiéndose hasta hoy. Otros argumentos justificarán también –en su momento– el rechazo del beneficio para casos de delitos no permanentes.

La ley 27.362 sirvió, por un lado, como expresión institucional del repudio. Sin embargo, cumple otra función: dar una salida elegante para que los 3 ministros de la mayoría puedan volver sobre sus pasos dando una excusa jurídica.  

¿Qué precio vamos a pagar para salvar el prestigio de estos tres funcionarios? Reconocerle al Congreso la facultad de interpretar retroactivamente leyes derogadas, de un modo que será aplicable a casos sentenciados, incluso en perjuicio de las personas condenadas. ¿Queremos darle al Legislativo esa atribución?


III.

¿Y si mañana una movilización logra que el Congreso “interprete” auténtica y retroactivamente el inciso 2 del art. 86 del Código Penal, diciendo que esa norma “realmente” castiga los abortos que –después del fallo “F. A. L.” de la Corte en 2012– se consideran no punibles? 

¿Qué pasaría si una nueva marcha como la que lideró el “ex-ingeniero” Blumberg en 2004 exigiera al Parlamento una interpretación regresiva y retroactiva de normas penales?

Es un riesgo concreto. Un precio muy alto a pagar con la sola finalidad de que 3 funcionarios puedan justificar su giro en redondo y así permanecer en sus puestos.


IV.

La salida es otra. Si la mayoría tenía razón en “Muiña”, corresponde una reforma constitucional, y no simplemente legislativa. El principio de irretroactividad de la ley penal está en la Constitución, no en una ley. 

Pero si la mayoría estaba equivocada y la solución correcta es la de la minoría, entonces procede el juicio político a Highton, Rosenkrantz y Rosatti por mal desempeño.

Con los mismos votos reunidos para aprobar la ley 27.362, alcanza y sobra para que Diputados acuse y el Senado destituya a los 3 integrantes de la mayoría.

La destitución o la renuncia de ministros de la Corte están previstas en la Constitución. Darle al Congreso el poder para reescribir leyes por vía “interpretativa” y aplicarlas a casos sentenciados es una alternativa demasiado riesgosa. Y el objetivo es demasiado pequeño. No debemos aceptar un precio tan alto para salvar la carrera de tres integrantes de un tribunal.


(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magister en Derecho, Yale Law School. Profesor Adjunto, Facultad de Derecho, UNC. Investigador Adjunto, CONICET. Director de GIDES (Grupo de Investigación en Derechos Sociales). 

8 comentarios:

  1. no estoy de acuerdo y para ello voy a publicar otro articulo en respuesta a este prestigioso colega

    ResponderEliminar
  2. Creo que el peligro que señala Etchichury tendría otra dimensión si, en vez de entender la Ley como una "interpretación", la analizamos como una nueva instancia de revisión de constitucionalidad de las Leyes, ahora nuevamente en cabeza del Legislativo. O sea, la CSJN empieza a resignar, ahora en el fuero interno, su pretendido rol de intérprete final. Acá desarrollo esta idea.
    http://constituir.blogspot.com.ar/2017/05/se-erige-la-ley-interpretativa-como-una.html
    Saludos

    ResponderEliminar
  3. Agradezco muchísimo a estos dos excelentes colegas la lectura de la columna y los comentarios. Voy a leer con mucho gusto las contribuciones de ambos sobre el tema.

    ResponderEliminar
  4. pero, Horacio (màs allà de que creo que hay cosas para decir en favor de la ley "interpretativa," sin aceptar las leyes retroactivas): me parece que forma parte de un esquema institucional enloquecido, el que un eventual desafìo a la corte interamericana se deba salvar "retiràndose del sistema" (no es lo que decìs, pero lo que decìs es anàlogo), o un repudio a un fallo de la corte deba saldarse expulsando a los ministros que lo votaron. vivir en ese sistema resultarìa un horror: la vida pùblica como un ring de boxeo, a matar y morir, y no vayas a equivocarte o a tomar una mala decisiòn. me parece que hay cientos de caminos intermedios (que incluyen el ocurrido: movilizaciòn popular, repudio, reacciòn legislativa -sobre la que debemos/podemos seguir discutiendo- etc.)

    ResponderEliminar
  5. "Pero si la mayoría estaba equivocada y la solución correcta es la de la minoría, entonces procede el juicio político a Highton, Rosenkrantz y Rosatti por mal desempeño."
    Epa, ¿no falta algún argumento mostrando que la equivocación constituyó mal desempeño?

    ResponderEliminar
  6. Hola, Roberto y Marcelo. Gracias por leer esta columna y por las observaciones. A partir de ellas, y a teclado corriendo, voy a intentar ofrecer algunas ideas más. En el texto escribí sobre dos temas relacionados pero distintos: uno, la propuesta de evitar la continuidad del criterio fijado en "Muiña" mediante la sanción de una ley presentada como "interpretativa"; dos, si hay una salida institucional que sea preferible a la sanción de esa ley.

    Sobre lo primero, concuerdo con Roberto en que no debe darse lugar a leyes retroactivas en materia penal con efecto perjudicial hacia los procesados o condenados. He leído la contribución de Alejandro Bottini Bullit que propone no tomarla como una ley interpretativa (por estos riesgos que venimos conversando) sino como una nueva modalidad (o fase) del control de constitucionalidad, en cabeza del Legislativo. Creo que ello podría afianzarse como práctica (ya que en la letra del art. 43 de la CN, la declaración de inconstitucionalidad aparece confiada a los jueces), aunque puede ser riesgoso para situaciones donde la afectación de una norma constitucional se haga en contra de sectores minoritarios o sin poder político o económico. Resta ver si la mayoría de la Corte decide aceptar la 27.362 como “interpretación auténtica” retroactivamente aplicable, o bien –siguiendo un planteo similar al de Alejandro- como una nueva forma de diálogo entre los poderes.

    Enseguida continúo...

    ResponderEliminar
  7. Sigo acá, porque blogspot pone limites de extensión.

    Veamos el otro tema. Creo que tanto Roberto como Marcelo consideran que faltan en el texto argumentos para justificar la noción de que, si la mayoría no falló correctamente, procede el juicio político por mal desempeño. Es verdad: no aporté esos elementos en la columna; intentaré dar algunas razones aquí, aunque soy consciente de que la discusión necesita darse más extensamente.

    “Mal desempeño” debe entenderse como una conducta que no sea un delito (en general o en el ejercicio de la función), porque este último está previsto como otra causal separada.Y en la CN, la evaluación de qué constituye ese “mal desempeño” está confiada a las cámaras del Congreso, que deben reconocerla -tanto para acusar como para condenar- con una mayoría agravada (similar a la requerida en el Senado para dar el acuerdo).
    En mi caso, parto de una idea general de democracia deliberativa, donde la menor legitimidad democrática relativa de los tribunales (incluyendo a la Corte) está justificada por la necesidad de contar con un organismo independiente de los otros poderes y especializado técnicamente en derecho, porque el derecho es el instrumento elegido para institucionalizar el diálogo social y alcanzar decisiones epistémicamente mejor fundadas. A muy grandes rasgos, sigo la propuesta de Jürgen Habermas en “Facticidad y validez” (1992).
    Bajo ese marco, la legitimidad de los tribunales se sostiene en que puedan ofrecer una fundamentación racional y argumentada de sus decisiones basadas en el derecho vigente y de acuerdo con las pautas aceptadas de la disciplina del derecho. Con todo lo impreciso que puede ser este planteo, es lo que nos permitiría decir que un tribunal tiene mayor o menor legitimidad ---que no depende de su origen electoral, en este caso, sino de cumplir la tarea asignada por la CN. Y que en general existe, aunque sea siempre provisoria, una “respuesta correcta” desde el punto de vista del derecho ---una solución que se presenta como mejor argumentada (sin que exista, por la misma lógica de la deliberación, una respuesta final, de la Corte o de nadie).
    Por ello, subrayando la existencia de un control por parte de órganos con mayor legitimidad democrática relativa, considero que el mecanismo de juicio político es una válvula de escape adecuada para actuar frente a tribunales que no logran articular una fundamentación racional y aceptable (por el resto de la comunidad) de las decisiones que tomen. Las mayorías agravadas son una manera de evitar que un grupo político utilice indebidamente este mecanismo.
    Esta posición es la que me lleva a sostener que cuando una Corte no logra presentar una fundamentación racional, sostenida en las pautas del derecho como disciplina, incurre en mal desempeño. No es un delito (por lo que dije antes), sino la falta de cumplimiento de la función que justifica su inclusión en el armado constitucional. Eso habilitaría que cada Cámara del Congreso pudiera evaluar si corresponde la acusación o la destitución. Es una idea sobre el mal desempeño que vengo trabajando desde hace algunos años, intentando resolver la persistente “objeción democrática” al control judicial de constitucionalidad. Es decir, encontrar cuál es la forma de asegurar un equilibrio democrático frente a un poder que no tiene origen electoral ni responde ante los votantes. No la he pensado para este caso, sino que tenía en mente más bien la Corte que falló en “CHA” (1991) o en “Chocobar” (1996), por ejemplo. Y aunque la presente Corte no pueda compararse con aquella, los conceptos con los que vengo pensando los pongo en juego también para este caso. Incluí esta posición en el librito “Igualdad desatada” (2013, pág. 260).

    Un cortecito mas... y ya voy cerrando.

    ResponderEliminar
  8. Con perdón por la extensión... Quiero repasar lo que Roberto me dice, porque me hace pensar en que quizá sea preferible una solución más gradual (si entiendo bien), donde el rechazo a un fallo pueda ir expresándose en una sucesión, sin pasar directamente a la instancia del juicio. Es un punto que me parece atendible; quizá para mí el juicio político por la causal de mal desempeño (entendida como dije antes) no tendría la carga que para otros sí. De hecho, los juicios políticos que se plantearon en 2002 (contra todos los integrantes) y en 2003-2005 (contra algunos) pudieron iniciarse (y en algunos casos, concluirse) con relativa normalidad. Pero en este punto, opino como simple espectador de la política, ni siquiera he leído investigaciones serias sobre el impacto que tuvieron los juicios.
    De todas formas, en la columna estaba evaluando las alternativas del Congreso, y en ese punto, sostuve que la manera de impedir la consolidación de una determinada línea jurisprudencial –si la consideramos equivocada por falta de fundamentación adecuada- es la separación de quienes la impulsan; y que esa alternativa es mejor –institucionalmente- que dictar legislación de efectos retroactivos (volviendo al primer tema tal como lo he entendido yo).Eso no impide pensar, creativamente, otras formas de actuación del Congreso para este caso. Yo no las puedo ver por ahora, pero quizá el trabajo de Alejandro es un paso bien encaminado en esa dirección.
    Disculpen la extensión… de nuevo gracias por las observaciones, me ayudan a pensar este tema (y los conexos). Un abrazo grande.

    ResponderEliminar