sábado, 27 de agosto de 2016

El nuevo paradigma en el acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes con el advenimiento de la figura del Abogado del Niño.

Por Fiorella Giantomasi (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho



I. Introducción

El objetivo del presente trabajo se fundamenta en la necesidad de abordar la problemática de la vigencia efectiva del paradigma de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA), en especial, respecto del derecho a ser oído y su participación activa en el proceso.

Para ello, se realiza el análisis de la legislación vigente, como así también la novedosa figura del Abogado del Niño y su incipiente ingreso al sistema judicial de la Provincia de Buenos Aires.

La ratificación de convenciones, pactos, leyes y tratados de derechos humanos, hace que el Estado asuma la responsabilidad de cumplir con lo que allí se establece mediante el desarrollo de políticas públicas tendientes a garantizar y efectivizar ésos derechos consagrados.

La sociedad, en su conjunto, no sólo debe intervenir de manera protagónica en la creación y reconocimiento de un derecho, sino también en la búsqueda de su correcta satisfacción.

II. Derecho a ser oído: marco normativo

La niñez merece un trato procesal preferente y, para ello, las constituciones modernas: “…establecen el deber de aseguramiento positivo para asegurar el goce y ejercicio de tales derechos fundamentales, imponiendo a los poderes públicos, incluyendo al Poder Judicial, las acciones pertinentes…[1].


El paradigma protectorio surge de la propia Constitución Nacional, que se compone de principios de carácter abierto permitiendo diversas interpretaciones que serán aplicadas al caso concreto. La recepción de éste principio se encuentra consagrado en el artículo 75 inciso 22 y 23. No es novedad tomar al Derecho como sistema, pero sí lo es la mirada desde éste principio rector, que no es taxativo y que resalta la imperiosa necesidad de que determinados grupos sean tutelados de manera preferente. Asimismo, se complementa con el principio preventivo que genera la obligación de acompañamiento por parte de la justicia en cuestiones conflictivas. El tratamiento de situaciones diferenciadas, no implican un proceso especial sino que su diferenciación proviene de la propia Carta Magna y, por ello, supone la creación de mecanismos y sistemas específicamente enderezados a ése fin.

La reforma constitucional de 1994 ha sido el puntapié inicial para el cambio de paradigma, a partir de la incorporación de los distintos tratados, convenciones y pactos de derechos humanos, que generan una obligación interna e internacional de cumplimiento que es ineludible, toda vez que adquieren jerarquía superior a las leyes y constitucional siendo operativos, en virtud del famoso fallo “Ekmejian c/ Sofovich” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (año 1992), cuyos criterios fueron receptados posteriormente en dicha reforma.

El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.489), reza: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño…2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional[2]. De su enunciación, se desprende que el derecho de la niñez a expresar sus opiniones y a ser oído implica, desde el aspecto funcional, hablar, participar y que sus opiniones se tomen en cuenta, lo cual significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones, sino que deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarlas y reconocer que tiene derecho a expresarlas, planteando de ésta forma la necesidad de que la sociedad, en su conjunto, reconozca al niño como sujeto de derechos, generando cambios en las estructuras políticas, sociales, institucionales y culturales[3].

Asimismo, la Convención de los Derechos del Niño, consagra el paradigma de la protección integral de los derechos de los NNA[4], superando el anterior sistema tutelar y dando paso a su reconocimiento como sujeto de derecho, en oposición a la idea del niño definido desde su incapacidad jurídica, como objeto de protección y, teniendo como concepto central el interés superior del niño[5], el cual deberá estar contemplado en todas las decisiones que se tomen.


A partir del proceso de recodificación, se busca no sólo la “educación jurídica reflexiva[6], sino también encontrar coherencia sistemática y generar diálogo entre las fuentes. Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha logrado constitucionalizar las normas civiles, a partir de la recepción de la reforma constitucional de 1994 y la incorporación del “bloque de constitucionalidad”. Actualmente se ha armonizado y articulado lo establecido en el Código con la Convención de los Derechos del Niño y las leyes que regían la materia, cuyos artículos se destacan a continuación:

1.- Art. 25: establece que el menor de edad es quien no ha cumplido 18 años y que adolescente es aquel que haya cumplido los 13 años. De ésta forma elimina la clasificación de púber/ impúber.
2.- Art. 26: refiere al ejercicio de los derechos de las personas menores de edad e incorpora el criterio de capacidad progresiva, al sostener que: “…la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente para ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico…”. Asimismo se destaca que, frente a un posible conflicto de intereses con sus representantes legales, “…puede intervenir con asistencia letrada…”y, finalmente, se recepta el derecho a ser oído al determinar que: '…La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…'"[7]Todo ello, en concordancia con los principios consagrados en el art.639, a saber, el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho a expresar opinión y ser oído.
3.- En lo referente al proceso de familia, el art. 706 expresa que dicho proceso, deberá respetar diversos principios, de los cuales se destacan el de tutela judicial efectiva, inmediación y oficiosidad. Asimismo, determina que las normas que se aplican deben tender a facilitar el acceso a la justicia, especialmente cuando se trate de personas vulnerables; los jueces deberán ser especializados y contar con apoyo interdisciplinario y, finalmente, toda decisión en la que esté involucrado un NNA, deberá tener presente el interés superior del niño. En concordancia con lo establecido en el artículo que precede, el art. 707 consagra la participación de los NNA en el proceso, debiendo ser oídos y tener su opinión en cuenta, conforme su grado de discernimiento, en todo proceso que lo afecte directamente. En lo que respecta a la función del juez, se considera de suma importancia lo expuesto por el art. 709 en relación al principio de oficiosidad, que pone en cabeza del juez el impulso procesal, pudiendo ordenar pruebas de oficio.

Por otra parte, se creó en el ámbito nacional un sistema de protección integral de derechos de NNA, el cual se integra por la Ley Nacional 26.061 (Dec. Reg. 415/06) que replica el marco normativo de la CDN y desarrolla el ejercicio de los derechos: a ser oído, a contar con patrocinio letrado, a la capacidad progresiva, prioridad de atención y a vivir en familia, priorizando el centro de vida. Sin embargo, se considera de suma trascendencia lo establecido en el art. 27 que, a continuación, se transcribe: “Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño , en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte[8]. La importancia de éste artículo radica, nada más ni nada menos, que en sentar las bases para poner en práctica el derecho de defensa de los niños/as y adolescentes y, de ésta manera, eliminar las barreras que le impidan el efectivo acceso a la justicia. A su turno, el Decreto Reglamentario 415/06, determina el derecho a la asistencia letrada, el cual determina la posibilidad de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del niño en el proceso administrativo o judicial, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar[9].

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la Ley 13.298 (Decreto Reglamentario 300/05), contempla la instalación de un Sistema de Promoción y Protección de derechos, definiendo el concepto central del interés superior del niño y qué elementos deben apreciarse para poder determinarlo, entre otras medidas tendientes a la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías del niño.

III. El rol del Abogado del Niño y la participación activa del niño en el proceso

La protección especial de la niñez, se consagra en la Constitución provincial en su artículo 36, el cual establece que: “Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos[10]. Asimismo, tiene correlato con el art. 15, en el que se expone la tendencia social del movimiento de acceso a la justicia, que sólo adquiere sentido cuando se proporcionan los medios legales para que los derechos puedan ser ejercidos, pues de nada sirve que los mismo sean proclamados si el sistema legal no puede garantizarlos [11].

En diciembre de 2013 se sanciona la Ley provincial 14.568 que crea la figura del Abogado del Niño, cumpliendo con el mandato del art. 12 de la CDN, el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 27 de la Ley 26.061, cuyo principal objetivo consiste en “…representar los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados en el párrafo precedente, será obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho a ser legalmente representado por un Abogado del Niño” [12].


Esta figura, surge como corolario de un conjunto de normas y tratados internacionales a los que nuestro país adhirió e  impulsa el paso del tratamiento de la infancia desde una concepción tutelar al reconocimiento del niño como sujeto de derecho. 

El Abogado del Niño interviene en un conflicto determinado y ejerce la defensa de los intereses particulares del niño, con el objeto de que se arribe a una decisión  favorable que tenga en cuenta el interés superior del mismo. Es importante destacar que no se sustituye la voluntad del niño, toda vez que su misión es de asistencia técnica en sus derechos y garantías, existiendo un deber de lealtad y confidencialidad del letrado hacia el niño, debiendo seguir las instrucciones de quien representa.

El patrocinio letrado conlleva el reconocimiento del niño como parte del proceso y, por ende, su derecho a plantear por escrito cuestiones diferentes a la de sus progenitores,”…ofrecer pruebas y llevar a cabo todos los demás actos que se estimen pertinentes, por lo cual estaría en juicio por propio derecho” [13].

En lo que refiere a la edad en la que el NNA puede elegir a su abogado, existen diversas posturas, no obstante ello, se comparte la tesis amplia consagrada en el art. 27 de la Ley 26.061 y la Ley 14.568, en virtud de los derechos que se tutelan, toda vez que  sostiene que la defensa técnica constituye un derecho y una garantía del debido proceso, por lo que la representación siempre será procedente independientemente de la edad y madurez del niño [14]. Otra cuestión que no ha sido tratada, se refiere a quién puede designar al abogado del niño. Sin embargo, “…es posible sostener que el niño, como sujeto de derecho y, en atención al principio de autonomía progresiva, debe tener la facultad para realizarlo…[15]. Éste criterio ha sido receptado en el art. 9 del Reglamento del Abogado del Niño del Colegio de Abogados de La Plata, en el que se establece que podrá ser requerido por el juez o por el propio niño [16], toda vez que la asistencia letrada no es obligatoria.

La creación de ésta figura no ha sido casual. Desde la reforma constitucional del año 1994, nuestro país asiste a un cambio de paradigma que ha movilizado todo el sistema. La humanización del proceso refleja la tendencia social (art. 14 bis y 19 CN; art 15 Const. Provincial) bajo el principio de igualdad real y efectiva de las personas ante la justicia. La persona humana como eje y valor supremo del proceso, tendiente a lograr la máxima satisfacción de sus derechos. La niñez no está exenta de todo lo expuesto hasta aquí sino, por el contrario, requiere de una protección especial y, con la creación del Abogado del Niño, se considera que se ha logrado por fin el reconocimiento pleno del niño como sujeto de derecho al brindarle la oportunidad de poder participar en forma activa en todo proceso que a él lo afecte, porque de ésta forma se materializa el principio rector de ser oído y que se tengan en cuenta sus opiniones (art. 12 y 13 CDN), como así también se concreta su acceso a la justicia para dejar de ser un nombre en el expediente que habla por ellos pero que nunca les brindó un ámbito de escucha. 

En este orden de ideas, los cambios que se produjeron en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al incorporar cuestiones procesales que influyen en la parte organizacional, suponen un juez activo que posee mayores facultades de dirección – puntualmente en el proceso de familia mediante los principios de oficiosidad e inmediación-; prioriza el centro de vida del que peticiona; habilitación de medidas anticipatorias. Todo el ello en busca de facilitar el acceso a la justicia y poder eliminar aquéllos obstáculos que  lo dificulten. 

Es por ello que, continuando con el tema bajo análisis, se considera importante lo establecido en el art. 3 de la Ley provincial 13.634 que reza: “…Los niños tienen derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagas a sus derechos, considerando su desarrollo psicofísico…El Juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho”[17]El juez tiene una actuación superlativa ya que es el más fiel intérprete de los mandatos constitucionales, por ser el gestor y garante de los derechos fundamentales y de los grandes consensos a los que arribó la sociedad argentina, como consecuencia de su propia evolución. Es por ello que, la interpretación judicial viene a cerrar el circuito y a asegurar el funcionamiento adecuado de las instituciones, por lo que se requiere un compromiso serio y el mayor desenvolvimiento de sus funciones, con el fin último de que el niño sea un actor indispensable en los procesos en los que sea parte involucrada.

IV. Conclusión

El camino ha sido largo hasta la creación de la figura del Abogado del Niño, pero ella no sólo es consecuencia de los cambios que ha experimentado la sociedad, sino también viene a concretizar la idea fundamental de que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y, como tales, merecen protección especial en cada etapa de su vida. 

El Abogado del Niño no es sólo un profesional interviniendo en una causa más, es aquél que garantiza el acceso a la justicia del niño, niña y adolescente, posibilitando la participación activa en todas las decisiones que se tomen sobre su persona, lo que implica que ya no será sólo un nombre que aparezca en el expediente judicial, sino que será considerada como una persona que merece ser escuchada y que sus dichos sean tenidos en cuenta al momento de que otro decida sobre su vida. Esto modifica la concepción de los jueces respecto de la niñez porque genera una imperiosa necesidad de especialización constante, de apertura al diálogo, de adaptación a las nuevas normas que rigen la vida del proceso de familia.

La oralidad como instrumento necesario, en contraposición a la hegemonía de la cultura escrita, porque la escritura marca límites imposibles de soslayar, delimita un mundo en el que siempre quedan por fuera elementos indispensables para tener presentes, especialmente, en la vida de un niño y/o adolescente.

Se considera que la modificación más grande que genera la implementación del Abogado del Niño consiste en que ése niño/a y adolescente ingrese a un proceso y que, el devenir del mismo, no lo haga mutar en otro distinto, extraño, sino que respete su condición y todos los derechos que le fueron consagrados, con la finalidad de que, al momento de resolver el caso, se exteriorice la satisfacción plena de los mismos.

A modo ejemplificativo, se transcriben los datos brindados por el Registro del Abogado del Niño del Colegio de Abogados de La Plata, a fin de tomar conocimiento respecto de la actuación del letrado en los procesos del Departamento Judicial La Plata, que dice: “ABOGADOS SORTEADOS DURANTE EL PERIODO: 2015-2016. Los abogados del niño que fueron sorteados o elegidos voluntariamente (Art.9 y 12 del Reglamento vigente), durante el periodo que va de  mayo del 2015 a marzo de 2016, son un total de 158, lo que implica el patrocinio de 162 niños/as y adolescentes, a la fecha de entrega de la memoria. Los sorteos fueron realizados a solicitud mediante oficio de los:Juzgados de Familia, Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Cámara Segunda de Apelaciones,  Asesoría de Incapaces, Juzgado de Paz y Servicios Zonales, y voluntariamente por el niño/a y/o adolescente, ya sea por conocer al abogado o para que se le asigne uno mediante el sorteo[18].

De lo expuesto supra, se vislumbra el incipiente camino que se abre frente a los profesionales del Derecho en todos los ámbitos de trabajo y del compromiso real que se debe asumir en lo que refiere a los asuntos de niñez, con el fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos que se han consagrado. 

Quizá el desafío del Abogado del Niño es aún mayor porque la inocencia de los niños/as y adolescentes también debe ser protegida cuando se encuentren inmersos en el sistema judicial y, tal vez, allí radique el verdadero sentido de su existencia.




Abogada (UNLP), candidata a magíster en derecho proceso en dicha universidad. 
[1] BERIZONCE Roberto Omar, “Bases para actualizar el código modelo procesal civil para Iberoamérica”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de La Plata. 2014, pág. 205 y ss.
[2] Constitución de la Nación Argentina, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Editorial del Colegio de Abogados de San Isidro, enero de 2005, pág. 220.
[3] Observación General N°12 (2009), “El derecho del niño a ser escuchado”,Comité de los Derechos del Niño, 51° período de sesiones, Ginebra, 20 de julio de 2009, pág. 5 y ss.
[4] Se lo puede definir como el conjunto de acciones que el Estado, organizaciones no gubernamentales e, incluso, las mismas familias, tienen la responsabilidad de ofrecer para atender las diferentes necesidades, prioridades y derechos que tienen las personas menores de edad.
[5] Art. 4 Ley 13298 (en consonancia con el Art. 3 CDN) establece: “Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad…”.
[6] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, (marzo 2015). “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, [diapositivas de Power Point]. Recuperado de: www.rubinzalonline.com.ar/media/Kemelmajer_12-03-2015
[7] Véase Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994.
[8] Véase Ley 26.061.
[9] Véase Art. 27 del Decreto Reglamentario N°415/06 de la Ley 26.061.
[11] CAPPELLETTi Mauro y BRYANT Garth, “El acceso a la Justicia”, Colegio de Abogados Departamento Judicial La Plata, Gráfica Pafernor S.R.L.,1983, pág.22.
[12] Véase Ley 14.568
[13] C. Nac. Civ.,  sala I - 4/3/2009 “L., R. v. M. Q., M. G. –“, Publicado: SJA 1/7/2009-Lexis Nº 35031288- con nota de la Dra. FAMÁ, María Victoria
[14] LEONARDI Celeste, “El abogado del niño, niña y adolescente. A propósito del fallo “M., G c/ P., C. A, Cuestión de Derechos, revista electrónica, N°3, segundo semestre 2012, pág.105.

[15] LEONARDI Celeste, Ob. Citada, pág.109.
[16]   Memoria y Balance 2014-2015, Colegio de Abogados Departamento Judicial La Plata, Registro del Abogado del Niño, Imprenta Servicop, Mayo 2015, pág.110/112.
[17] Véase Ley 13.634.
[18] Memoria y Balance 2015-2016 del Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata, Imprenta Servicop, Mayo 2016, pág.97.
Imagen: www.buenosaires.gob.ar

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