lunes, 30 de octubre de 2017

La Asignación Universal por Hijo ¿es realmente universal?

Por Juan Ignacio Rosello (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


Palabras preliminares

En el año 2009 por medio del decreto de necesidad y urgencia número 1602, se reformó la ley 24.714 de “Régimen de Asignaciones Familiares”, y se incorporó un sistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo (en adelante AUH) la cual consiste en una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de dieciocho (18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad, cuando se trate de una persona discapacitada; en ambos casos siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la ley 24.714, modificatorias y complementarias (art. 5 decreto 1609).

Si bien esta decisión fue una de las políticas sociales más importantes en las últimas décadas y reflejó la implementación de una política tendiente a expandir los beneficios de la seguridad social, y a proteger a uno de los sectores más vulnerables de la sociedad como son los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) y personas con discapacidad; y, que entre los fundamentos del decreto que establece la AUH se la define como una medida de carácter universal, y se menciona al interés superior del niño y a los tratados de derechos humanos, al analizar los requisitos establecidos para acceder a dicho beneficio, puntualmente el plazo de residencia en el caso de personas extrajeras, se verá cómo su implementación se contrapone con los principios de universalidad, igualdad y no discriminación.  

Requisito de residencia

El artículo 14 ter de la ley 24.714 según decreto 1609 establece en su apartado A que para acceder a dicho beneficio “…el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud”, mientras que el artículo 5 de la resolución de ANSES N° 393/09 dispone que: "Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social el titular y el niño, adolescente y/o persona discapacitada deberán residir en la República Argentina, ser argentinos, nativos o naturalizados, o con residencia legal en el país no inferior a tres (3) años previos a la solicitud", fijando este último un criterio aún más restrictivo.
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Normas y principios con los que colisiona 

El plazo de residencia de tres años que se impone tanto por medio del decreto 1602/09 como a través de la resolución del órgano previsional, constituye una clara limitación de derechos, establece un elemento que genera privilegios y discriminación y colisiona con principios emanados de la Constitución Nacional, con Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con lo dispuesto por las ley 25.871

Con respecto a la Constitución cabe mencionar que conforme surge de los Arts. 16, 20 y 75 inc. 23, todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley, los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano y existe un deber de legislar y promover medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de derechos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad y dictar un régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Entre los tratados de derechos humanos que, desde la reforma constitucional del año 1994 integran el llamado Bloque de Constitucionalidad, podemos mencionar al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Parte II art. 2.2, Parte III art. 10.1, 11.1 y en especial lo dispuesto por el art. 10.3 que establece que “…Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición...”, a la Declaración Americana  de los Derechos y Deberes del Hombre que en sus arts. VII y XI consagran los derechos de protección a maternidad y a la infancia y el derecho a la preservación de la salud y bienestar. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos arts. 1.1 y 26 y, por último la Convención sobre los Derechos del Niño Arts 2.1, 2.2, 3.1,3.2,4,6, 27 y en especial el art. 26.1 que dispone que “Los estados partes reconocerán a todos los niños  el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”.

Así también contraría claramente lo dispuesto en la Ley de Migraciones N° 25.871 en la cual se reconoce el derecho a migrar como un derecho humano, que por medio el art. 4 se dispone que “El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”, que de la lectura de los arts. 7 y 8 surge claramente que la ley reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros con relación al acceso a la educación y salud y que, el artículo 6 establece que “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social

Y por último ambas disposiciones se apartan de la doctrina legal emanada de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el  caso “Niñas Yean y Bosico V.S Republica Dominicana” en la cual la Corte IDH  indico que “el deber de respetar y garantizar el principio de la  igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus  migratorio de una persona en un Estado (párrafo 155), doctrina obligatoria para nuestro país y que, según afirma el Profesor Juan Carlos Hitters en ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad): “En lo que hace a la vinculación general de la doctrina legal de la Corte IDH, el tema es discutible , aunque nosotros creemos que tiene valor erga omnes ya que el incumplimiento de los tratados y directivas de los órganos del Pacto de San José,  imponen a la postre, la responsabilidad internacional de estado (arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica ) en cualquiera de sus tres poderes (art. 27 de la Convención de Viena ya citado)”.

Conclusión

Por todo ello y ante la clara contradicción entre el DNU y la resolución del ANSES, con la normativa y doctrina de la Corte IDH reseñada en el apartado anterior, y en aras de lograr el carácter universal aludido en los considerandos del decreto 1602/09 y consecuentemente no violar los principios de igualdad y no discriminación, la solución más acorde al Estado constitucional y convencional de derecho imperante en nuestro país, sería  suprimir el requisito de 3 años de residencia previos a la solicitud del beneficio. A similar conclusión han llegado nuestros tribunales, más precisamente la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia en autos “A. T. c/ ANSES" del año 2016 y el Juzgado en lo Civil, Comercial  y Contencioso Administrativo Federal de La Plata N° 2 en los autos “Figueredo Espinosa" del año 2015 en los cuales se hizo lugar al planteo de las partes – en ambos casos se trataba de madres oriundas de la República Dominicana y de la República del Paraguay respectivamente  quienes  se presentaron a las sedes de ANSES correspondientes a su domicilio a solicitar la AUH y les fueron denegadas por no cumplir con el plazo de residencia – y se declaro la inconstitucionalídad e inconvencionalidad del articulo 5 de la resolución 393/09 de ANSES que reglamenta la AUH.

Una política que pretenda ser universal debe incluir a la población migrante, máxime si se tiene en cuenta que se trata de personas que se caracterizan por su situación de vulnerabilidad, que no están insertos en la economía formal, que dicho beneficio serviría para paliar los efectos de la pobreza en la que se encuentran inmersos y que llegan a nuestro país en busca de mejores condiciones de vida, tanto para ellos como para sus hijos, a la cual no pueden acceder en su lugar de origen.

Aunque a juzgar por el momento social y político que estamos atravesando y teniendo en cuenta las diferentes posiciones y los prejuicios que existen en nuestra sociedad respecto de la implementación de políticas que aseguren un trato igualitario al migrante, dicha solución resulta lejana.

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(*) Abogado UNLP

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