miércoles, 28 de febrero de 2018

Demagogia punitiva contra niños, niñas y adolescentes. Axioma del Estado Ausente

Por Walter Martello (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho



I.- Introducción
Que nadie, nadie despierte al niño,
déjenlo que siga soñando felicidad,
destruyendo trapos de lustrar,
alejándose de todo el mal.
Luis Alberto Spinetta

El Poder Ejecutivo Nacional, estaría avanzando con una iniciativa de reforma del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, que incluye bajar la edad de imputabilidad de los menores a 14 años para delitos graves lo cual formaría parte de los anuncios del Presidente en la Asamblea Legislativa.

Tal como lo sostiene la doctrina la reducción de la edad penal es: "…sistemáticamente rechazado por la comunidad científica y académica en cualquier lugar del mundo dada su inconsistencia teórica, su distancia con los estándares internacionales y su ineficacia política-criminal" [1]. A tal efecto, desarrollaremos por medio de esta nota de opinión los argumentos que confirman dichas aseveraciones.

Por otro lado, nos preocupa, que el reduccionismo punitivo respecto a las diversas problemáticas de las niñas, niños y adolescentes ya no es un error conceptual sino una calamidad para toda política pública de la infancia basada en derechos[2]

Frente a una deliberación tan importante, como ha señalado el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 10, los medios de comunicación suelen transmitir una imagen negativa de los niños y niñas que delinquen, lo cual contribuye a que se forme un estereotipo discriminatorio y negativo de ellos/as.

Por supuesto afirmamos la necesaria y urgente implementación de un Régimen Penal Juvenil que derogue la Ley N° 22.278 dictado por la dictadura garantizando a los niños, niñas y adolescentes todos los derechos reconocidos para los demás seres humanos, pero además a su vez garantizándoles la protección especial[3] que se les debe brindar[4] en razón de su edad y etapa de desarrollo, conforme a los objetivos principales del sistema de justicia juvenil, a saber, la rehabilitación de los niños, niñas y adolescentes, su formación integral y su reinserción social a fin de permitirles cumplir un papel constructivo en la sociedad.

Por ello, buscamos contribuir mediante este posicionamiento, a evitar que la discusión se desarrolle sin datos empíricos y la permanente disrupción de emociones y dogmas incomprobables. Los datos no clausuran los debates legítimos que toda sociedad democrática debe darse máxime en cuestiones complejas como son los delitos. Pero si es necesario construir una base empírica que permita racionalizar y profundizar dichas deliberaciones.

II.- Deliberación pública e infancia. Prevención y presupuesto

Dejemos que el crimen se convierta entonces en un punto de partida para un diálogo real, y no para una respuesta igualmente torpe bajo la forma de una cucharada de dolor
 Nils Christie

Frente a las distorsiones y la simplificación de lo real es necesario recordar lo que parece obvio: niños, niñas y adolescentes cuentan con todos los derechos básicos contenidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22). Simultáneamente, no debemos perder de vista que gozan de derechos específicos por su condición[5].

Ello no resulta un compendio programático de deseos, tanto es así que el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional dispone que el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos establecidos por ella y por los tratados internacionales, especialmente en relación a niños y niñas. 

Con lucidez manifiesta que: “… Esta representación negativa o criminalización de los menores delincuentes suele basarse en una distorsión y/o deficiente comprensión de las causas de la delincuencia juvenil, con las consiguientes peticiones periódicas de medidas más estrictas (por ejemplo, tolerancia cero, cadena perpetua al tercer delito de tipo violento, sentencias obligatorias, juicios en tribunales para adultos y otras medidas esencialmente punitivas).(..). En este sentido, los Estados Partes deben recabar la colaboración activa y positiva de los parlamentarios, las ONG y los medios de comunicación y respaldar sus esfuerzos encaminados a lograr una mejor comprensión de la necesidad de dispensar un trato a los niños que tienen o han tenido conflictos con la justicia basado en los derechos. Es fundamental que los niños, sobre todo los que ya han pasado por el sistema de la justicia de menores, participen en esta labor de concienciación”[6].

Debemos tener presente que esas narrativas son el emergente de procesos de estigmatización[7] solapados cuyo resultado es la fabricación exitosa de “monstruos”[8]

Por eso vemos con suma preocupación el reduccionismo emergente que en materia de justicia juvenil se centralice en la baja de la edad de imputabilidad, tal como lo profundizaremos más adelante. Como sostiene Mary Beloof: “De esta forma, la mera reforma legal consistente en reducir la edad de imputabilidad- ya sea inspirada en razones abiertamente represivas, ya sea inspiradas en razones abiertamente garantistas-, se presentaría como una solución mágica para resolver problemas que generan alarma social (por regla, la inseguridad). La explicación parece sencilla pero- si se toma distancia- esta práctica casi naturalizada debería ser escandalosa sobre todo cuando la evidencia empírica es irrefutable y sobras las razones teóricas en el sentido de que la ampliación del derecho penal no sólo no resuelve esos problemas, sino que orienta la atención desde alguna clase de dificultades hacia otra, que agrava los problemas ya existentes y que genera nuevos trastornos sociales (más allá de su eventual utilidad en algunos casos emblemáticos, en los cuales la función simbólica del derecho penal parece recuperar sentido”[9]

En particular, cuando se pone en cuestión la adopción de las medidas gravosas urge considerar los estándares aplicables en materia de derechos humanos, y a incluir, entre otras, la protección especial respecto de niños, niñas, y adolescentes. En este sentido se torna necesario con mayor rigor promover un diálogo y debate interinstitucional, basado en los estándares internacionales en la materia y en enfoques diferenciados respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo, y que busque principalmente establecer estrategias claras de colaboraciones.

Para ello en primer lugar debemos ahondar como ineludible primer paso el tema de la prevención[10] de la delincuencia juvenil desde una óptica integral de índole económica-social y cultural.

El aspecto preventivo es, repetimos, una herramienta que hay que profundizar antes que escapar por la vía sancionatoria. A tal efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva oc-17/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño señaló que "el Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención del delito. (...) Además, para la detención de niños deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida”

En efecto, los niños, niñas y adolescentes con conflictos penales en su gran mayoría tienen insatisfechos sus derechos económicos sociales y culturales (educación, salud, vivienda, etc.[11]). Así la anomia del Estado social del derecho que incumple y funge sin más solución de continuidad en un Estado represivo nos habla no de efectividades ilusorias sino de deudas estructurales que precisamente producen las causas que pretende combatir[12].

Crear y expander el sistema represivo tiene sus costos, indefectiblemente y el mismo gira sobre las bases de un presupuesto limitado. Ahora bien las obligaciones internacionales[13] del Estado Argentino son muy claras en este sentido. 

Al respecto, debe primar el criterio de eficiencia con perspectiva de derechos humanos como concepto crucial para entender la necesidad de otorgar prioridad a la niñez en la recaudación y gasto de recursos públicos.

Durante el año 2016 realizamos un relevamiento de todos los centros de responsabilidad juvenil de la provincia de Bueno Aires desde un enfoque centrado en qué pasa cuando la prevención del conflicto con la ley penal llega tarde.

Los datos indican que estamos frente a un sistema que registra profundas deficiencias y omisiones que se conjugan para sostener vigente un sistema tutelar y minorizante altamente lesivo. Se desprende la falta de inversión de recursos (humanos y materiales) en lo que respecta tanto a los dispositivos que conforman el Sistema en tanto lugar de aplicación de la sanción penal, como a las políticas de prevención y fortalecimiento. 

Antes de extender la edad de imputabilidad se debería con urgencia solucionar las fallas flagrantes y vigentes del sistema del sistema de responsabilidad penal juvenil.[14]

Por lo tanto del plexo normativo surge que el Estado debe priorizar los derechos de la niñez en a fin de salvaguardar la igualdad y contra toda discriminación. Como lo ha señalado reputada doctrina “En un Estado en el que las necesidades básicas no han sido satisfechas, resulta difícil de justificar el maximizar los recursos que se destinan al sistema represivo.[15]

III.- Justicia Penal Juvenil. Concepto. Necesidad de reforma

Sueño del niño que muere en su Casa de Silencio en el cielo del espanto, hierba de tristeza amor de nadie.
Miguel Bustos

La Convención sobre los Derechos del Niño y otra normativa internacional[16] recomiendan la organización de una justicia especializada para juzgar a las personas menores de 18 años.

Esta especialización no resulta arbitraria por cuanto que en la niñez las personas se encuentran evolucionando intelectual, emocional, educativa y moralmente[17]. La nota característica del sistema penal juvenil es que la sanción penal debe tener preponderantemente una finalidad educativa y de inserción social, propiciando que el adolescente repare el daño causado, realice actividades comunitarias o se capacite profesionalmente y sólo frente a la comisión de delitos graves se aplique la pena privativa de la libertad como último recurso y por el tiempo más breve posible.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) declaró la responsabilidad del Estado argentino en el caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia de 14 de mayo de 2013, serie C, N° 260 y dispuso, entre otras cuestiones, la necesidad de cambiar el régimen penal vigente (Ley N° 22.278)[18].

Por ello afirmamos la necesaria implementación de un Régimen Penal Juvenil que derogue la Ley N° 22.278 garantizando a los niños, niñas y adolescentes todos los derechos reconocidos para los demás seres humanos, pero además a su vez garantizándoles la protección especial [19] que se les debe brindar[20] en razón de su edad y etapa de desarrollo, conforme a los objetivos principales del sistema de justicia juvenil, a saber, la rehabilitación de los niños, niñas y adolescentes, su formación integral y su reinserción social a fin de permitirles cumplir un papel constructivo en la sociedad.

Sin embargo debemos remarcar que lo más importante no es tanto el destinatario del sistema sino el sistema mismo. En efecto: su finalidad, las técnicas de intervención que se arbitran, las garantías y mecanismos procesales previstos o el impacto que produce en los jóvenes es el núcleo“… desplazándose así la polémica del ámbito de los presupuestos (la edad) al de las consecuencias y efectos (contenido del sistema)”.[21]

Debemos reiterar que la pena privativa de libertad para los/as niños, niñas y adolescentes es el último recurso y debe aplicarse de manera excepcional.[22]

En definitiva, cualquier análisis del sistema penal juvenil no debe articularse, dogmáticamente, sobre el elemento retributivo si sus finalidades son la reintegración y la rehabilitación de los/as niños/as y adolescentes. Tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “…es tiempo de ir más allá del debate relativo al establecimiento arbitrario de una edad mínima de responsabilidad por infringir las leyes penales y comenzar a considerar, en su lugar, separar los conceptos de "responsabilidad" y "criminalización", dejando de criminalizar a los niños, niñas y adolescente (..). El sacarlos del sistema de justicia juvenil no debe implicar el desconocimiento de la responsabilidad de sus acciones y tampoco implica negarles el debido proceso para determinar si lo alegado contra ellos es verdadero o falso[23]

IV.- Edad de imputabilidad. Marco legal. Estadísticas

El régimen penal del menor vigente[24] dictado por la última dictadura en la Argentina se encuentra regulado por la ley n° 22.278[25]. Este régimen es aplicable a los adolescentes que al momento de la comisión del hecho delictivo que se les imputa aún no han cumplido los 18 años de edad. A partir de los 18 años es aplicable el régimen penal de adultos.

Por otro lado distingue entre sujetos no punibles y punibles. El primer supuesto involucra a los/as niños/as menores de 16 años de edad, en tanto el segundo supuesto comprende a los/as niños/as que tienen entre 16 y 18 años al momento de la comisión de los hechos si son imputados de un delito de acción pública que tenga una pena mayor a los dos años de prisión.

Además este el Régimen habilita al/la magistrado/a disponer tutelarmente del adolescente durante la investigación y la tramitación del proceso con independencia de la edad que el mismo tenga. Un punto crítico que el régimen permite que, independientemente de que se trate de un sujeto punible o no punible, un adolescente pueda sufrir restricciones a su libertad personal por razones distintas al hecho delictivo imputado, esto es, por razones de índole personal no definidas en forma taxativa por la ley[26]

Tal como lo sostiene la doctrina la reducción de la edad penal es “sistemáticamente rechazado por la comunidad científica y académica en cualquier lugar del mundo dada su inconsistencia teórica, su distancia con los estándares internacionales y su ineficacia política-criminal” [27].

Desde el punto de vista del derecho internacional de derechos humanos el Comité de los Derechos del Niño[28], ha recomendado a los Estado fijar la edad de punibilidad entre los 14 y los 16 años de edad, instando a no reducir dicha edad mínima. Incluso la Comisión de Derechos Humanos insta a los Estados a elevar progresivamente la edad mínima bajo la cual los niños pueden ser responsables conforme al sistema de justicia juvenil hacia una edad más cercana a los 18 años de edad[29].

Establecer la punibilidad por debajo de los 16 años constituye una medida regresiva y una clara violación a los estándares establecidos por el sistema internacional de derechos humanos y la legislación nacional vigente, además de violar el principio de progresividad[30].

Un argumento por demás recurrente e igualmente equivocado es el que de la misma manera que se considera al niño como una víctima más del crimen organizado se busca su castigo. Por ello la solución más adecuada en este punto es la que nuestro Código Penal ha adoptado: agravar la pena del adulto que se vale del niño, niña y adolescentes[31]

Otro gran problema en torno a la discusión es que la misma se desarrolla sin datos empíricos apelando a la permanente disrupción de emociones y dogmas incomprobables.

Los datos no clausuran los debates legítimos que toda sociedad democrática debe darse, máxime en cuestiones complejas como son los delitos. Pero si es necesario construir una base empírica que permita racionalizar y profundizar dichas deliberaciones.

Para que nos demos una idea en el “Relevamiento Nacional sobre Adolescentes en conflicto con la Ley Penal. Año 2015" [32] elaborado por la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENAF) Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) existían 3.908 jóvenes infractores y presuntos infractores de la ley penal de hasta 17 años inclusive, alojados en establecimientos o incluidos en programas de todo el país. Este universo sólo representa 0,14% del total de población de 14 a 17 años del país, conforme las proyecciones de población por edades simples del Instituto Nacional de Estadística y Censos para el año 2015. De este total de 3.908 adolescentes, la mayoría (89,5%) tiene entre 16 y 17 años. Solamente el 10,5% de los adolescentes tienen menos de 16 años, y por lo tanto no son punibles en función de su edad.


Por ejemplo, las estadísticas oficiales indican que a nivel nacional solo el 26% de los hurtos, robos, secuestros y extorsiones con autores conocidos, fueron cometidos por menores de 18 años en el año 2015[34].


A nivel nacional, según datos del Ministerio de Justicia de la Nación, se dictaron 561 sentencias condenatorias. El principal delito por el que recibieron condenas los jóvenes de 16 y 17 años fue robo.


Por su parte, en la Provincia de Buenos Aires los números muestran una realidad similar. Concretamente, según las estadísticas de la Procuración bonaerense, hubo un incremento de los delitos denunciados cometidos por personas mayores de edad. En total, en el 2016, se registraron en el Fuero Criminal y Correccional 27.224 Instrucciones Penales Preparatorias más que en 2015, lo que representa un incremento del 3,8 por ciento.

Como contrapartida, en el Fuero Penal Juvenil de la provincia la cantidad de hechos denunciados se redujo en un 0,6% (161 Instrucciones Penales Preparatorias). A su vez, la cantidad total de denuncias del Fuero Penal Juvenil equivale a solo 3,5% del total de delitos cometidos por mayores de edad.

IPP Iniciadas por Departamento Judicial - No incluye Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil. Comparación Años 2015 y 2016




En este último cuadro se puede ver que, en la Provincia, la mayor cantidad de hechos denunciados protagonizados por jóvenes de 16 y 17 tienen correspondió el 11,58% correspondió a robos agravados (incluido el uso de armas y otros agravantes); el 3,87% a delitos contra la integridad sexual; y el 0,89 % a homicidios incluyendo culposos (más de la mitad en grado de tentativa)[36]. El resto de las investigaciones iniciadas (83,59%) se debieron a amenazas, delitos contra la propiedad y lesiones, entre otros.

IPP iniciadas en el Fuero Penal Juvenil de la Provincia – 2015/2016


V.- Conclusión

Tal como lo señalamos, hacemos hincapié y celebramos debemos modificar la ley el régimen penal vigente (Ley N° 22.278) construyendo en conjunto un sistema penal juvenil acorde los estándares de derechos humanos.

Pero como se ha demostrado la baja de imputabilidad de los 16 años controvierte el derecho internacional es ineficaz y por sobre todo carece de fundamentación racional.

Insistimos por ello con nuestra preocupación de que la propuesta del Poder Ejecutivo terminé siendo tal cual es planteado en una política general de criminalización a la pobreza –atravesada por la demagogia electoral– sobre la base distorsiva de los grandes medios de comunicación.






(*) Defensor del Pueblo Adjunto de la Provincia de Buenos Aires. Este trabajo fue realizado con la colaboración de Juan Ignacio Azcune, Juan Gossen y Rodrigo Balboa
[1] BELOFF, Mary, ¿Qué hacer con la Justicia Juvenil?, Ad-Hoc, 2016, pág. 5.
[2] LLOBET, Valeria, VILLATA, Carlos “Resignificando la protección. normativas y circuitos en elcampo de políticas y dispositivos jurídico-burocráticos parala infancia en Argentina”: “… La infancia y su protección son construcciones sociales, dinámicas y variables culturalmente,(…) Es decir, las formas de intervención social que actualmente se consideran apropiadas, y las retóricas legítimas sobre infancia son productos provisionales de procesos histórico-políticos en los que una diversidad de actores han reclamado para sí la legitimidad para intervenir, y han intentado imponer sus posturas en relación a lo que sería lo mejor para un niño. Por tanto, esos procesos, aun cuando tengan un correlato material en la creación de leyes o instituciones, no se reducen a ello. Al contrario, sólo se comprenden si se inscriben en la arena política y de las prácticas reales que dan cuerpo a tal protección de la infancia.”
[3] Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas; OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pág. IX.
[4] UNICEF. ¿Qué es un sistema penal juvenil? herramientas para un periodismo con enfoque de derechos (v)
[5] En la Opinión Consultiva oc-17/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo , en su punto 54 que" Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.”.Como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia la Nación ("Recurso de Hecho. Maldonado Daniel Enrique y otros/ robo agravado por uso de arma en concurso real con homicidio calificado", sentencia del 7 de diciembre de 2005)…Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención”.
[6] Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 10, Los derechos del niño en la justicia demenores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 96.
[7] Como sostiene BERGALLI, Roberto.Violencia y sistema penal. Fundamentos ideológicos de las políticas criminales de exclusión social.: “En los estratos sociales más débiles y vulnerables es en donde se recluta la población criminal. Es de esa forma que se utiliza el sistema penal para “encarar buena parte de la difusa conflictividad social que atraviesa nuestra sociedad”[7], institucionalizando a niños y jóvenes por causas asistenciales.
[8] AXAT, JULIAN, RODRIGUEZ ALZUETA, Pibes Chorros, Violencia y cultura: reflexiones contemporáneas sobre Argentina / Sergio Tonkonoff, CLACSO, Buenos Aires, 2014, pág. .]La centralidad que tienen los ejercicios cotidianos, y la corriente de emociones negativas, ha provocado el retorno de narrativas que esencializan al otro, que lo otrifican hasta demonizarlo (Young, 2012).
[9] BELOFF, Mary, ¿Qué hacer con la Justicia Juvenil?, Ad-Hoc, 2016, pág. 2.
[10] En este sentido son muy claras previsiones dispuestas, vinculantes para nuestro país, de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990. I. Principios fundamentales .1. La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden adquirir actitudes no criminógenas…5. Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás…
[11] TUÑÓN, Ianina, Niñez y adolescencia urbana: Desigualdades sociales en el ejercicio del derecho a contar con una estructura mínima de oportunidades de desarrollo humano, página 7: La persistencia de altos niveles de deterioro social y la regresiva distribución de los recursos y las oportunidades de desarrollo humano, evidencian la presencia de factores estructurales que limitan el acceso universal a recursos y oportunidades de desarrollo infantil. Para ampliar sobre la crítica situación de la infancia argentina. En la Argentina se mantienen profundas deudas pendientes con las infancias tal como lo reflejan los informes del Barómetro de la Deuda Social de la Infancia cada año.
[12] MORALES, J. E .Protección Penal: u a lectura posible a las propuestas de baja de la edad de imputabilidad. Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2017. Nº 17. (Estudios actuales sobre la justicia penal Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP,pág 11 sostiene que :“Allí donde hay un vacio, allí donde no se tiene otra estructura estatal donde alojar el entramado de protección del excedente, es decir, de los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad frente al ideal de autonomía y responsabilidad –ideal en tanto es construido desde el perfil de niños, niñas y adolescentes de clase media-, se echa mano a la estructura estatal penal”.
[13] Artículo 2 del PIDESC, art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño yObservación general núm. 19 (2016) sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño (art. 4). Respecto a esta última muy claramente dispone en su punto 18 que :. .El término “adoptarán” implica que los Estados partes no tienen potestad para decidir si satisfacer o no su obligación de adoptar las convenientes medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos del niño, como las medidas relativas a los presupuestos públicos.
[14] CIAPPINA, Carlos “La baja de la edad de imputabilidad penal para niños y jóvenes: reflexiones en torno a equívocos, mitos y realidades”, Observatorio de Jóvenes. Comunicación y Medios, Facultad de Periodismo U.N.L.P“Todos los mecanismos de intervención que la nueva legislación seguramente sancionará (y que serán presentados como la muestra de su apego a la Convención de los Derechos del Niño) estarán sujetos para su realización, a procesos de largo alcance: a la organización del poder judicial y a la creación y reorganización de Institutos y Centros de Internación. En el mejor de los casos demandará un lustro comenzar a tener la gestión organizacional adecuada para la nueva legislación; lo que SI ES SEGURO QUE LA REPRESIÓN Y ENCIERRO DE LOS NIÑOS DE 14 AÑOS SERÁ INMEDIATA. Esto nos lleva a analizar una cuestión que no aparece en los debates ni en los reclamos sobre la Legislación de Niñez, pues permanece oculta por los discursos de la mano dura y la necesidad de encierro: La cuestión de la institucionalidad que permita cumplir adecuadamente con la Legislación”.
[15] BELOFF, Mary y KIERSZENBAUM, Mariano, Aportes para la discusión sobre la reforma del sistema de responsabilidad penal de adolescentes en la República Argentina, en Nuevos problemas en la justicia juvenil, Buenos Aires, Ad Hoc, pág. 6.
[16] La Convención Internacional de los Derechos del Niño, define como tal a toda persona menor de 18 años de edad, y compromete a los Estados Partes a promover el dictado de leyes y procedimientos especiales para los niños de quien se alegue han infringido las leyes, con lo cual queda claramente definido un límite decisivo para regular dos sistemas penales claramente diferenciados: el Penal de adultos y el Penal Juvenil. El artículo 40, establece entre otros puntos “…Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”. A su vez en el artículo 40 párrafo 3 especifica la “necesidad de lograr un doble conforme especializado como parte de la jurisdicción juvenil”; La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 5.5 “…cuando los menores puedan ser procesados deben ser separado de los adultos y llevados ante tribunales especializados con la mayor celeridad posible…”. A su vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido expresamente en su opinión consultiva número 17 “…los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad…”. “…si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en que se encuentran los menores, la adopción de medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías…” (Opinión Consultiva 17/2002).
[17] Como sostiene CARLI, Sandra, La cuestión de la infancia, Paidós, 2006, pág. 24: “pasar por alto el carácter asimétrico de la relación entre adultos y niños ha provocado, entre otros fenómenos, la pérdida del sentido de responsabilidad de los adultos sobre la infancia y ha evitado el análisis del impacto de las formas de intervención (educativas,sociales,políticas,etc).
[18] En su parte dispositiva la Corte Interamericana dispuso : “El Estado deberá asegurar que no se vuelva a imponer las penas de prisión o reclusión perpetuas a C. A. M., C. D. N., y L. M. M., ni a ninguna otra persona por delitos cometidos siendo menor de edad. De igual modo, Argentina deberá garantizar que las personas que actualmente se encuentren cumpliendo dichas penas por delitos cometidos siendo menores de edad puedan obtener una revisión de las mismas que se ajuste a los estándares expuestos en esta Sentencia, en los términos de los párrafos 326 y 327 de la misma”. En este sentido la sentencia de la Corte Interamericana hace hincapié en que las penas, preponderantemente, deben atender a los fines de resocialización -o en palabras de la Convención del Niño, a ‘la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40, inc. 1º)-, y (b) que el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3º PIDCP), exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial. . En particular establece que Argentina violó el derecho reconocido en el artículo 7.3 de la Convención Americana, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la misma, en perjuicio de César Alberto Mendoza, Lucas Matías Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal, Ricardo David Videla Fernández y Claudio David Núñez, al imponerles como sanciones penales la prisión y reclusión perpetuas, respectivamente, por la comisión de delitos siendo niños (…) por lo cual deberá adoptar disposiciones de derecho interno .respecto a la ley 22738 . Así dispone que “El Tribunal ha establecido que el artículo 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convención Americana contempla el deber general de los Estados Partes de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.
[19] Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas; OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pág. IX.[20] UNIFCEF. ¿Qué es un sistema penal juvenil? herramientas para un periodismo con enfoque de derechos (v)
[21] LANDROVE DÍAZ, Gerardo, Derecho Penal de Menores, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2001, pág. 196, citado por BELOFF, Mary, ¿Qué hacer con la Justicia Juvenil?, Ad-Hoc, 2016, pág. 2.
[22] art. 40, inc. 31, ap. "a", de la Convención sobre Derechos del Niño. Por otro lado el artículo 19.1 de las Reglas de Beijing dispone que "el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso”.
[23] Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas., obcit, párrafo 59.
[24] El Código Penal de 1921, establecía la edad de punibilidad en 14 años. En 1954, se estableció en los 16 años. La Dictadura de 1976 Decreto Ley 21.338, derogó parcialmente esa norma, fijando la edad de punibilidad en 14 años, lo cual se mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad, de 1980 establecido por Decreto Ley 22.278. Finalmente, por Decreto Ley 22803 en mayo de 1983, la edad de punibilidad volvió a establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida.
[25] Art. 1. No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. Art. 2. Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4. Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. Art. 3. La disposición determinará: a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio; b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor; c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad. Art 3 bis. En jurisdicción nacional la autoridad técnico-administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos 1 y 3 deben disponer los jueces. En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras instituciones públicas o privadas.
[26] UNICEF. Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Adolescentes en el Sistema Penal, Situación actual y propuesta para un proceso de transformación, 2008, pág. 35.
[27] BELOFF, Mary, ¿ Qué hacer con la Justicia Juvenil?, Ad-Hoc, 2016, pág. 5.
[28] Observación General N° 10, Los derechos del niño en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr.32 y 33.
[29] Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas. (OEA documentos oficiales;OEA Ser.L/V/II Doc.78)(OAS officialrecords ; OEA Ser.L/V/II Doc.78),párrafo 59 “in fne”.[30] En este sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy clara, Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas. (OEA documentos oficiales;OEA Ser.L/V/II Doc.78)(OAS officialrecords ; OEA Ser.L/V/II Doc.78),párrafo (OEA documentos oficiales;OEA Ser.L/V/II Doc.78)(OAS officialrecords ; OEA Ser.L/V/II Doc.78), al sostener que: “Conforme a la información obtenida, por lo menos un Estado Miembro ha disminuido la edad para responsabilizar a niños, niñas y adolescentes ante el sistema de justicia juvenil, apartándose de la tendencia internacional. La Comisión lamenta esta situación y está preocupada por el hecho de que en algunos Estados Miembros la edad mínima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil sea muy baja y porque otros Estados Miembros estén impulsando iniciativas para disminuir dicha edad. La Comisión considera que estas medidas e iniciativas son contrarias a los estándares internacionales. (El subrayado nos pertenece) sobre la materia y al principio de regresividad.
[31]BELOFF, Mary y KIERSZENBAUM, Mariano, Aportes para la discusión sobre la reforma del sistema de responsabilidad penal de adolescentes en la República Argentina, en Nuevos problemas en la justicia juvenil, Buenos Aires, Ad Hoc, en prensa pág.7.
[32] Véase Informe, pág. 16.
[33] Idem, pág. 15.
[34] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Informe sobre jóvenes, delito y Justicia Penal. Año 2015[35] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Informe sobre jóvenes, delito y Justicia Penal. Año 2015
[36] Unicef. Ideas para contribuir al debate sobre la Ley de Justicia Penal Juvenil, disponible aquí.

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