Mega-DNU: enchastre jurídico y reprivatización jubilatoria

Por Pablo D. Papini (*)

Invitado Especial en Palabras del Derecho

El 11 de enero de este año se publicó en el Boletín Oficial el DNU 27/2018, "De desburocratización y simplificación", que ha saltado a la fama como mega-DNU. Firmado, como es requisito en el caso del inciso 3° del artículo 99 de la Constitución Nacional, por el presidente Mauricio Macri y todo su gabinete de ministros, consta de 192 artículos en los que se derogan 19 leyes y se modifican otras 140. En sus fundamentos, habla de, como su título lo anticipa, dinamizar, eficientizar, simplificar los procesos de gestión y las estructuras gubernamentales. Un rosario de buenas intenciones con las que nadie podría estar en desacuerdo, que se quedan en mera retórica, pues a poco que se estudia con detenimiento la letra de la norma en cuestión salta a las claras que esconde privatización de funciones estatales, cambios de lógicas administrativas y eliminación de controles, entre otros problemas que se cuelan a caballo de la técnica legislativa que ha patentado el macrismo desde su llegada a Balcarce 50: armar una coctelera temática de lo más variada para que lo loable disimule lo inconstitucional, lo injustificable y lo vergonzante.

De inmediato generó escándalo político. Primero, entre los segmentos más refractarios al gobierno nacional. Y luego, por contagio, debido al exceso evidente en las facultades del Poder Ejecutivo ante que se está, también en el resto de la oposición. Aclaración previa: un DNU puede, y eso no está discutido siempre que se dicte bajo "circunstancias excepcionales (que) hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos", derogar leyes sancionadas por el Congreso, porque el Poder Legislativo tiene control posterior sobre ellos a través de lo reglado en la ley 26.122. Ésa que mandó a dictar la Convención Reformadora del año 1994, obligación que recién el gobierno de Néstor Kirchner saldó, a iniciativa de la entonces igual que ahora senadora bonaerense CFK. Hasta ese momento, habíamos tenido DNU sin marco constitucional (hasta 1994) o legal (hasta 2006).

El problema surge cuando se pretende, como en este mega-DNU se ha hecho, hacer pasar a la finalización del período ordinario de sesiones del Congreso como circunstancia excepcional, cuando el jefe de Estado cuenta con la potestad de convocar a extraordinarias.

Frente al riesgo de que el mega-DNU no superara el filtro legislativo por la fricción generada incluso entre sectores que han practicado opoficialismo en la primera mitad de su mandato, el Presidente decidió defragmentarlo en tres proyectos de ley que reproducían textualmente su contenido. Si bien es cierto que todos los gobiernos desde 1983 a la fecha han incurrido en comportamientos reñidos con la Constitución Nacional, el enchastre jurídico que ha generado la actual administración a partir de la sanción en la Cámara de Diputados de dichos proyectos no registra antecedentes, y convoca a reflexionar cuidadosamente sobre sus efectos en ese plano para comprender el sentido político de este desorden promocionado a conciencia.

Conviene recordar, con la ley 26122, que un DNU conserva vigencia hasta tanto ambas cámaras del Congreso lo rechacen expresamente. Quedando a salvo, y esto es lo fundamental, los derechos adquiridos durante su vigencia. ¿Cuál debería haber sido el trámite lógico si la voluntad de debate legislativo del oficialismo fuese genuina? Que, primero, tanto Diputados como el Senado rechazasen el mega-DNU, y recién después sancionar los proyectos de ley antes citados. ¿Por qué? Porque sólo de ese modo se volvería a la situación previa al dictado del 27/2018. Cuando los proyectos en comentario hacen referencia hoy, sin haberse rechazado el mega-DNU, a las leyes que se pretende derogar o modificar, en realidad invocan la nada, justamente por la vigencia arriba explicada de los DNU que ya operó efectos sobre tales leyes.

Hay más: en cada uno de los tres proyectos de ley que acaban de obtener aprobación de la cámara baja se incluyen artículos de derogación de los del mega-DNU a los que suplantan. Esto es, lisa y llanamente, entre un invento y una violación flagrante a la 26.122.

Lo primero, porque el trámite legislativo de los DNU asigna al Congreso de la Nación facultades de aprobación o rechazo de los mismos, y no de derogación. ¿Podría salvarse esto argumentando que el efecto del rechazo es idéntico al de una derogación? No: porque dada la facultad de veto presidencial, Macri bien podría promulgar estas leyes parcialmente, observando los artículos de derogación del mega-DNU concedidos a un sector de la oposición (la autodenominada racional). ¿A qué recuerda esto? A la ley 27.260, sancionada en junio de 2016, aquella jarra loca que, con el finalmente fraude de la mal llamada reparación histórica jubilatoria como mascarón de proa, traficó a su amparo un blanqueo de capitales y beneficios impositivos para los segmentos acaudalados de la sociedad (eliminación de bienes personales, por caso).

También entonces una parte de la oposición reclamó modificaciones a cambio de dar su aprobación al texto (Cambiemos era en sus comienzos más minoritario que ahora), para despegarse de la mancha venenosa que representaría el kirchnerismo. Obtuvieron la prohibición a parientes de funcionarios para blanquear. Macri la restituyó en la reglamentación, y hoy día esa burla a un acuerdo político sigue dando pelea en tribunales por iniciativa de Felipe Solá, quien recién ha logrado que le reconozcan entidad para litigar como diputado nacional.

Por otro lado, la 26.122 prohíbe taxativamente al Congreso introducir enmiendas, agregados o supresiones a un DNU, y eso es lo que cada proyecto de ley de los que están ahora a la espera de debate en el Senado implican en el 27/2018, porque, se insiste, en sus últimos artículos derogan capítulos salteados del mismo. De todas maneras, la 26.122 también rige las promulgaciones parciales del Poder Ejecutivo. Con lo cual, aún en dicha hipótesis el Congreso podría volver a intervenir en este asunto. El problema, en ese caso, es que el dictamen de aprobación o rechazo debe tener en cuenta la autonomía de los fragmentos observados; es decir, la posibilidad de que alteren, o no, el espíritu del decreto de promulgación parcial. Y en una normativa cuya temática es tan heterogénea, el Gobierno tiene eso al alcance de la mano.

La frutilla del postre en esta montaña de irregularidades fue la maniobra con que el oficialismo y el bloque de algunos gobernadores justicialistas dejaron sin quorum la sesión en que acababan de aprobar los proyectos de ley con que se pretende reemplazar al mega-DNU pero dejando pendiente el rechazo de este último, que era el último punto a tratar en un temario que quedó inconcluso. La pregunta es por qué tanto empeño del oficialismo en salvar la vigencia del 27/2108 si, a fin de cuentas, faltaría el rechazo del Senado para voltearlo.

En los artículos 153 y 154 del mega-DNU se excluye al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Previsional Argentino del régimen de controles de la contratación pública y se autoriza al titular de ANSeS “a constituir y/o estructurar fideicomisos, financieros o no, alquilar o prestar títulos y acciones y, en general, a realizar toda otra operación propia de los mercados financieros y bursátiles permitidas por las autoridades regulatorias”. Es decir, abrirle de nuevo las puertas del sistema jubilatorio a los bancos para que manejen el stock del mismo. He aquí el objetivo prioritario del gobierno nacional. Extender la vigencia del 27/2018 para que los contratos celebrados en relación al FGS tengan paraguas legal. Ayudado por la falta de información en relación a las inversiones que se están realizando con ese dinero desde la asunción de Macri, se desconoce si ya hay fideicomisos constituidos, pero puede legalmente haberlos.

Es por esto que tampoco alcanzaría con el rechazo del mega-DNU en los términos de la ley 26.122 para impedir una reprivatización jubilatoria sui generis. Es necesario ir a por la nulidad del mismo para que nada de lo actuado durante su vigencia guarde validez. Y la misma debe proceder tanto por vía legislativa como judicial para cubrir todos los flancos por los cuales puede contraatacar un gobierno atrevido como pocos a desafiar las nociones más elementales de la constitucionalidad desde que intentó copar la Corte Suprema de Justicia vía DNU. Respecto de la nulidad legislativa se duda mucho, pero conviene recordar el antecedente de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final a principios del gobierno de Kirchner. Lo judicial puede ser objeto de estudio: existen varias alternativas, y podría irse a por todas ellas en simultaneo.

Habría muchísimo más para decir en cuanto a la voluntad reprivatizadora del macrismo en materia jubilatoria, empresa que viene atacando por pasos. El primero fue la mal llamada reparación histórica. El segundo, el cambio de fórmula de ajuste de diciembre de 2017. Sus economistas no lo ocultan: Carlos Melconian suele ser bastante claro en cuanto a que el kirchnerismo habría desmadrado el gasto público a partir de las moratorias previsionales. Tal vez el error político opositor fue esta vez, a diferencia de hace unos meses, no concentrarse en la cuestión previsional e intentar atender los múltiples litigios que abre el mega-DNU, con lo que se perdió la oportunidad de conectar en la calle el sentido político de una polémica excesivamente técnica. Por lo demás, y como se ha visto de sobra en este texto, junto a la pobreza cero y otras tantas promesas de Macri, la seguridad jurídica quedará para mejor oportunidad.

(*) Abogado laboralista (UBA). Asesor en la HCDN.